El recargo de prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

Autor:Julia Muñoz Molina
Cargo:Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Córdoba.
Páginas:143-170
RESUMEN

El presente estudio contiene un análisis de una institución clásica en nuestro ordenamiento jurídico, el recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, rodeada de una amplia problemática, que afecta principalmente a su propia naturaleza a caballo entre las indemnizaciones y las sanciones administrativas, su compatibilidad con otras responsabilidades y su posible aseguramiento, aspectos que son tratados en el presente trabajo, acompañados de un análisis de la jurisprudencia y de la doctrina judicial y científica. Se incide también en los requisitos constitutivos del recargo, su reconocimiento y cuantía. Asimismo, y dada la variedad de problemas aplicativos e interpretativos que plantea la figura jurídica del recargo, el estudio recoge, a modo de conclusión, las distintas propuestas de solución adoptadas por la doctrina científica.

 
CONTENIDO

1. ANTECEDENTES NORMATIVOS

El recargo o aumento de prestaciones derivadas de accidente de trabajo (en adelante A.T.) cuando el mismo sea debido a incumplimientos empresariales en materia de seguridad e higiene es una institución clásica en nuestro ordenamiento1. El antecedente más remoto lo encontramos en el art. 5.5 de la Ley de Seguro de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, al prever expresamente que «las indemnizaciones determinadas por esta Ley se aumentarán en una mitad más de su cuantía cuando el accidente se produzca en un establecimiento u obras cuyas máquinas o artefactos carezcan de los aparatos de precaución...»2. En términos similares se pronunciaron las sucesivas normas legales y reglamentarias sobre A.T.3; si bien su contenido fue experimentando una evolución ampliatoria a lo largo del tiempo. En este sentido, el D. de 6 de diciembre de 1962 incluyó en el precepto las normas protectoras relativas al trabajo de mujeres y menores y la falta de medidas de prevención de la enfermedad profesional (en adelante E.P.)4; la Ley de Seguridad Social de 1966 introdujo, en su art. 147, nuevas matizaciones ampliatorias y recogió por primera vez la cuantificación del recargo entre un 30 y un 50 por ciento, si bien es preciso destacar que no contemplaba el aumento para las prestaciones de Incapacidad Laboral Transitoria (hoy Incapacidad Temporal), sólo hacía referencia a las indemnizaciones a tanto alzado, pensiones vitalicias y cantidades tasadas en el baremo de lesiones no invalidantes. Fue a partir de la Ley de Financiación y Perfeccionamiento de 1972 cuando el recargo se extiende a todas las prestaciones económicas derivadas de A.T. y de E.P. De igual modo se mantuvo en el art. 93.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y se mantiene en el art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, actualmente vigente, que reproduce el precepto de 1974.

Conforme a la normativa vigente, todas las prestaciones económicas que tengan su causa en A.T. o E.P. se aumentarán de un 30 a un 50 por ciento de su importe, según la gravedad de la falta, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo, y demás condiciones del trabajador.

Nos encontramos ante una materia sumamente compleja, rodeada de una amplia problemática, que afecta principalmente a su propia naturaleza, su compatibilidad con otras responsabilidades y su posible aseguramiento, aspectos que pasamos a analizar5.

2. NATURALEZA JURÍDICA DEL RECARGO

La naturaleza jurídica del recargo ha planteado un largo debate en la doctrina que aún perdura en la actualidad. Su determinación resulta necesaria, ya que de ella derivan consecuencias significativas en torno a otros aspectos del recargo, como son aseguramiento, compatibilidad, etc.

Sobre el carácter del recargo se han barajado distintas posturas, unas recalcan su naturaleza sancionadora, otras lo estiman como indemnización, existiendo argumentos tanto a favor como en contra de una u otra postura.

2.1. Naturaleza sancionadora

La postura tradicional es la que se inclina por el carácter eminentemente sancionador o punitivo del recargo6.

Como argumentos empleados para respaldar esta postura, se citan, entre otros7: procede de una autoridad administrativa; requiere previamente un incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales por parte del empresario; tiene una finalidad represiva de los comportamientos ilícitos; no es susceptible de aseguramiento.

Sin embargo, aparte de todas estas argumentaciones, esta postura no resulta del todo acertada, en base, entre otras, a las siguientes razones: el importe del recargo ingresa en el patrimonio del trabajador accidentado, cuando lo lógico sería, si se tratara de una sanción típica, que ingresara en el propio Sistema de Seguridad Social, perjudicado también por el ilícito empresarial al ser en definitiva el responsable de la prestación generada por el accidente o la enfermedad8; por otro lado, su carácter sancionador podría plantear el problema de la aplicabilidad del principio non bis in idem9, pues resulta difícilmente compatible con la posibilidad, declarada expresamente, como veremos, de mediar al mismo tiempo una sanción de orden penal o de orden administrativo10; además, para que sea posible el reconocimiento del recargo es necesario que se haya producido un daño, y que ese daño se haya concretado en un A.T. o en una E.P., por lo que si no existe lesión el ilícito quedaría sin sanción.

La jurisprudencia mayoritaria considera al recargo como una medida eminentemente sancionadora, de carácter punitivo, y que como tal, debe ser objeto de interpretación restrictiva. En este sentido, la STS de 8 de marzo de 1993 (R.Ar. 1714) señala que el recargo «es una pena o sanción que se une a una prestación previamente establecida»11. También el TC, en su S.158/1985, de 26 de noviembre, sostiene que el recargo «constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora». Igualmente, los TSJ destacan el carácter sancionador del recargo en las prestaciones12.

2.2. Naturaleza indemnizatoria

Una segunda postura mantiene la naturaleza indemnizatoria del recargo13, en base, principalmente, a su finalidad reparadora, que tiende a compensar a quienes no debieron sufrir un accidente o una enfermedad profesional, de haberse aplicado correctamente los medios previstos, y al destinatario del recargo, que es el propio trabajador accidentado o sus causahabientes.

La jurisprudencia venía proclamando el carácter indemnizatorio del recargo, al declarar que para la determinación de la cuantía de la indemnización por los daños y perjuicios derivados de un A.T. debía detraerse o computarse lo ya percibido por otros conceptos, incluyendo el importe del recargo14. No obstante, la jurisprudencia más reciente confirma el carácter sancionador del recargo y establece que su importe no es deducible de la indemnización por daños15.

La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante LPRL), parece decantarse por el carácter indemnizatorio del recargo al emplear el término «indemnizaciones» para referirse a las que correspondan por daños y perjuicios y por recargo de prestaciones económicas por A.T. y E.P.16. En efecto, de la interpretación gramatical del precepto cabe concluir que la Ley reconoce naturaleza indemnizatoria al recargo, ya que se refiere en plural a las indemnizaciones y utiliza la conjunción copulativa «y» como nexo de unión con el recargo de prestaciones, para señalar las dos manifestaciones de la responsabilidad indemnizatoria por daños, cuando si lo que hubiera querido establecer fuese la separación del recargo y de las indemnizaciones, debería haber utilizado la expresión «y con el recargo», en lugar de «y de recargo»17. No obstante, compartimos la opinión de Molina Navarrete en el sentido de que la nueva redacción legislativa no puede condicionar la respuesta a los diferentes problemas aplicativos suscitados por esta peculiar figura18.

En cualquier caso, hay elementos en el recargo que lo apartan del carácter indemnizatorio, entre otros, su cuantía, que no depende de la intensidad del daño sino de la entidad de la infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales19.

2.3. Naturaleza híbrida

Una tercera postura, intermedia, concibe el recargo como una figura híbrida, de naturaleza dual o compleja, al tiempo sancionatoria e indemnizatoria, opinión que compartimos.

En este sentido, Monereo Pérez califica el recargo como «sanción compleja unitaria de carácter indemnizatorio», de naturaleza eminentemente sancionadora, pero que a su vez está impregnado de un componente indemnizatorio en razón del perjuicio causado por el siniestro laboral20.

La doctrina judicial, ha hecho alusión a la naturaleza dual del recargo21. En alguna ocasión se ha calificado de «monstruo legal de tres cabezas», por ser al propio tiempo sanción, indemnización y prestación social. «Sanción porque necesita como requisito ineludible de un incumplimiento empresarial, indemnización al tener como finalidad reparar un daño causado al trabajador afectado y, prestación de Seguridad de Social al no ser sino una prestación de tal índole»22. A nuestro juicio, no cabe atribuirle al recargo naturaleza prestacional, se añade a una prestación previamente establecida de Seguridad Social, pero, en ningún momento comparte el carácter de prestación encuadrable dentro del sistema público23. Además, no forma un bloque unitario con la prestación cuya cuantía se ve incrementada con su aplicación, de hecho, el recargo no se tiene en cuenta a efectos del tope máximo de las pensiones, ni es objeto de revalorización24.

En definitiva, el recargo es un híbrido, dotado de un régimen jurídico especial, cuyo objetivo primordial es disminuir el número de siniestros laborales, con un contenido punitivo-represivo para el empresario y un componente reparador-indemnizatorio para el trabajador accidentado25.

3. REQUISITOS CONSTITUTIVOS DEL RECARGO

La propia redacción del art. 123 del TRLGSS permite afirmar que para la imposición del recargo es precisa la concurrencia de una serie de requisitos o circunstancias, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia.

  1. En primer lugar, debe producirse un A.T. o una E.P., lo que pone de manifiesto que nos encontramos ante una responsabilidad que requiere un resultado y no sólo una situación de peligro para su imposición26.

  2. En segundo lugar, debe existir un incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. Por lo que, cuando el empresario es cumplidor «escrupuloso» de su obligación de suministrar seguridad, la responsabilidad por recargo no puede llegar a nacer27.

    Son numerosisimas las sentencias que interpretan este requisito. La principal cuestión que plantea es delimitar las medidas de seguridad e higiene cuyo incumplimiento genera la imposición del recargo; en concreto, si la infracción debe recaer en una medida de seguridad concreta y tipificada o se trata de una alusión general, teniendo en cuenta el deber general de prevención a que está obligado el empresario.

    Los amplios términos en los que está redactado el art. 123.1 del TRLGSS permiten entender que la conducta empresarial que faculta la imposición del recargo, consistirá en toda acción u omisión que suponga un incumplimiento de los dispositivos de precaución reglamentarios, de las medidas generales o particulares, o de las elementales de salubridad, etc. Como indica Luque Parra, son dos los tipos de obligaciones cuyo incumplimiento puede generar la imposición del recargo: uno directo, concreto y determinable, como es el «incumplimiento de la normativa reglamentaria o particular aplicable» y, otro indirecto, inconcreto y difícilmente determinable, referido al «incumplimiento de la obligación general de protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores»28.

    No obstante, a pesar de los amplios términos en los que está redactado el precepto, algunos pronunciamientos de los TSJ sostienen que la imposición del recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, condicionando la imposición del recargo al incumplimiento de medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias29.

    La doctrina judicial mayoritaria adopta una postura amplia y flexible, y estima que la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad, exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores. Fundamentando su posición, principalmente, en la deuda de seguridad que el empresario tiene contraída con sus trabajadores por el solo hecho de que éstos presten servicios bajo su ámbito de organización, derecho básico recogido en los artículos 4.2 y 19 del ET y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere», es elevado a rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental30. En este sentido, la STS 26 marzo 1999 (R.Ar. 3521) señala que el incumplimiento del deber general o deuda de seguridad que corresponde al empresario es suficiente para imponer el recargo31.

    Un amplio sector de la doctrina científica comparte esta interpretación amplia. Así, para Monereo Pérez «sería suficiente para aplicar las consecuencias previstas en la norma la demostración de que se ha infringido el deber de seguridad mediante el desconocimiento de medidas generales o particulares de prevención. Basta esta tipicidad genérica para integrar el supuesto normativo de la sanción compleja de recargo, no requiriéndose una tipicidad tan estricta como la de la violación de una norma técnica concreta»32. En la misma línea, Sempere Navarro estima que la tesis amplia se acomoda mejor «con un ordenamiento que consagra un genérico deber patronal de seguridad en favor de los trabajadores y que desea hacerlo efectivo»33; Cruz Villalón y Jover Ramírez sostienen que el empresario está obligado a adoptar en cada momento las máximas medidas de seguridad existentes, viniesen o no reglamentariamente establecidas34; Purgalla Bonilla, participa de esta tesis amplia «habida cuenta del papel de garante-deudor de seguridad atribuido al empresario»35.

    A la vista del tenor literal del art. 123 del TRLGSS parece lógico defender una tesis amplia en cuanto a los supuestos en los que procede reconocer el recargo. Cabe extenderlo también a las omisiones de reconocimientos médicos u otras medidas preventivas36, incluidas las de facilitar suficiente formación, medidas de adecuación personal a cada trabajo, etc., siempre que dichas omisiones hayan influido en los daños sufridos por el trabajador. Así, cuando el accidente acontece por falta de formación e instrucción del trabajador, especialmente frente a riesgos específicos distintos de su ocupación habitual, la doctrina judicial ha venido considerando que procede la imposición del recargo37.

    Respecto a los concretos mecanismos de seguridad, la doctrina jurisprudencial exige al empresario una actitud «in vigilando». Esta doctrina entiende que no es suficiente con poner a disposición de los trabajadores los distintos medios o instrumentos que puedan prevenir o evitar el riesgo, dejando a su arbitrio la utilización de los mismos, sino que el empresario debe dar órdenes o instrucciones concretas para su utilización, verificando y controlando que los operarios hacen uso de los medios de protección puestos a su alcance38. Aunque la mayoría de las resoluciones señalan, opinión que compartimos, que la vigilancia empresarial ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, no se puede perseguir que el empresario tenga una presencia permanente en las tareas que los trabajadores realizan39.

    No obstante, algunos pronunciamientos aislados sostienen que la puesta a disposición libera de responsabilidad al empresario. En este sentido, la STSJ de Cataluña 6 julio 1998 (R.Ar. 3459) señala que, «el cometido de la empresa concluye con dar órdenes precisas y establecer los necesarios medios de seguridad, siendo a partir de tal situación responsabilidad del trabajador el actuar bajo tales circunstancias»40.

  3. En tercer lugar, ha de existir una adecuada relación causal entre el comportamiento del empresario y el resultado lesivo sufrido por el trabajador, como se desprende de la propia redacción del art. 123 del TRLGSS «cuando la lesión se produzca por».

    La relación de causalidad viene exigida por una abundantisima doctrina judicial41. Así, la STSJ del País Vasco 11 marzo 1997 (R.Ar. 1770) señala que si «hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada» no procederá la imposición del recargo, porque deja de darse el «imprescindible nexo causal»42. Por lo que no se puede aplicar el recargo por meras probabilidades o sospechas, el siniestro ha de tener su origen en la infracción empresarial y tal circunstancia ha de quedar suficientemente probada43. En consecuencia, no se puede determinar la relación de causalidad si se desconoce la causa que motivó el accidente, pues la mera acreditación de la infracción cometida no puede dar lugar a la imposición del recargo44.

    No obstante, la dificultad se plantea a la hora de precisar la concurrencia o no del incumplimiento empresarial, debido fundamentalmente a la amplitud de los términos empleados en el art. 123 del TRLGSS, que pueden generar el peligro de que se presuma la infracción del deber general cuando no sea posible identificar un incumplimiento específico, lo cual como apunta Luque Parra, supondría desnaturalizar la propia institución del recargo, por cuanto no concurriría finalidad coercitiva alguna al no darse ninguna opción al empresario para evitar la sanción45.

    En todo caso, como sostienen un gran número de pronunciamientos judiciales, el alcance y eventual incumplimiento de la obligación patronal en orden a evitar los siniestros laborales se ha de apreciar a la vista de la diligencia exigible a un prudente empleador, atendiendo a criterios de normalidad y razonabilidad, ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso46.

    Por otro lado, conviene señalar que la doctrina judicial rechaza un planteamiento objetivista del recargo, exige que exista en la conducta empresarial un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia47. Sin embargo, la infracción se aprecia en términos prácticamente objetivos48, pues, como apunta Monereo Pérez, probado que el siniestro aconteció por causa de la falta de adopción de la medida de prevención, se presume la existencia de culpa49.

    Como el recargo requiere que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, se plantea jurisprudencialmente el problema de la concurrencia de culpas y la incidencia que la negligencia del accidentado pueda tener en la culpabilidad atribuible al empresario y en la consiguiente imposición del recargo50. La mayoría de los pronunciamientos se inclinan por entender que lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial no radica en analizar si el trabajador o un tercero han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna norma de seguridad y si, de haberse cumplido ésta, hubiera minorado o evitado aquél51. Así, para esta doctrina jurisprudencial, si el accidente se debió exclusivamente a imprudencia del trabajador, sin que concurriese infracción empresarial, o cuando la culpa atribuible a la empresa sea irrelevante, no procede imponer el recargo52.

    No obstante, algunos pronunciamientos, ante supuestos de concurrencia de culpas, atienden a la que sea más relevante, negando la existencia del recargo cuando sea de mayor relevancia, a los efectos causales, la conducta del accidentado53. Incluso se ha llegado a sostener que no procede la aplicación del recargo porque en la existencia del nexo causal «ha contribuido, además de la conducta del empleador, la actuación negligente del propio trabajador»54. Posición que no compartimos, pues el presupuesto esencial del recargo es que no se hayan adoptado las medidas de seguridad o salud adecuadas y que ello haya sido la causa desencadenante de la consumación del riesgo, de ahí que un adicional comportamiento negligente del trabajador no puede subsanar la infracción en que incurre el empresario55.

    Otras resoluciones mantienen una postura intermedia; la concurrencia de culpas no excluye automáticamente la imposición del recargo, aunque debe tenerse en cuenta para fijar la cuantía del mismo, aminorando o reduciendo el porcentaje56. Doctrina que compartimos, ya que tanto trabajadores como empresarios están obligados a observar las medidas de seguridad en el trabajo57.

    Finalmente, la doctrina jurisprudencial ha estimado que no concurre la relación de causalidad cuando el accidente acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible y sin que conste incumplimiento por parte del empresario58; cuando el accidente se debe a defectos de fabricación de la máquina con la que el operario trabaja, siempre que no se aprecie infracción alguna en materia de seguridad e higiene y se hayan verificado por el empresario todas las revisiones procedentes59; y cuando el accidente acontece «posiblemente por un exceso de celo profesional», sin que la empresa haya infringido medida de seguridad alguna60.

  4. En cuarto lugar, para que proceda el recargo debe existir derecho a una prestación económica61, es decir, premisa imprescindible será que se reúnan los requisitos propios de la prestación económica que en cada caso corresponda62. No obstante, como apunta Sempere Navarro, la ausencia de período de carencia para acceder a las prestaciones derivadas de riesgos profesionales y el principio de automaticidad que opera para ellas, acaba convirtiendo en decisivo la determinación de si las lesiones traen su origen, precisamente, en un accidente de trabajo o en una enfermedad profesional63.

    4. RECONOCIMIENTO Y CUANTÍA DEL RECARGO

    4.1. Reconocimiento

    La competencia tanto para declarar la responsabilidad por falta de medidas de seguridad como para fijar el porcentaje aplicable del recargo está atribuida al Director Provincial del INSS64, quien para ello debe ajustarse al procedimiento regulado en la Orden de 18 de enero de 199665.

    La tramitación del expediente de recargo puede iniciarse bien de oficio, a instancia de la Inspección de Trabajo66, o bien a instancia del propio interesado o de su representante legal67. En todo caso, se requerirá de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el informe-propuesta sobre los hechos y circunstancias concurrentes, disposición infringida, causa concreta, de las enumeradas en el art. 123 del TRLGSS, que motive el aumento de la cuantía de las prestaciones y el porcentaje de éste que se considere procedente68.

    Iniciado el expediente, el INSS tiene el deber de poner en conocimiento de los interesados la apertura del mismo. Posteriormente se dará trámite de audiencia al empresario, presunto responsable, para que en un plazo de diez días formule alegaciones y presente los documentos que estime pertinentes69, poniendo fin al procedimiento la resolución de la Dirección Provincial del INSS.

    El plazo máximo para resolver el expediente de recargo es de 135 días hábiles, desde la fecha del acuerdo de iniciación del procedimiento de oficio o de la recepción de la solicitud de iniciación del mismo70, transcurrido el cual sin que recaiga resolución expresa, la solicitud se entiende desestimada y el interesado podrá ejercitar las reclamaciones judiciales oportunas71.

    Al respecto, el art. 16.2 de la Orden 18 enero 1996 establece que, cuando el INSS tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial en la vía penal por los mismos hechos72, se suspende la tramitación del expediente del recargo hasta que recaiga sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento73. No obstante, el TS74, confirma la doctrina de suplicación que venía manteniendo que la existencia de causa penal no debe suponer la paralización del procedimiento de reconocimiento del recargo75, por entender que el mandato del art. 16.2 carece de un sustrato legal que le sirva de fundamento, pues no puede entenderse por tal el art. 3.2 del RD Legislativo 5/2000, precepto que afecta exclusivamente al procedimiento sancionador que es el regulado en dicha norma, y el de imposición del recargo no tiene ésta consideración. Añade que no hay razón alguna para paralizar el expediente del recargo, ya que la cuantía de su importe es compatible, por mandato legal, con las que puedan derivarse de causa penal. En efecto como señala la Sala, esta paralización se compagina mal con el carácter independiente y compatible del recargo con cualquier otra responsabilidad que pueda derivarse de la infracción; además, puede suponer un retraso considerable en el reconocimiento del recargo y desincentivar el recurso a la vía penal76. En todo caso, se trata de un conflicto más derivado de la naturaleza compleja del recargo.

    La resolución que ponga fin al procedimiento deberá ser motivada, con expresión de las circunstancias concurrentes, disposición infringida, causa concreta de las enumeradas en el art. 123 del TRLGSS y el porcentaje sobre la cuantía de las prestaciones que resulte procedente77. El empresario declarado responsable debe consignar el capital-coste del recargo ante la Dirección Provincial de la TGSS, dentro del plazo que finaliza el último día del mes siguiente al de la notificación de la reclamación de la deuda por la TGSS78. Ingresado el capital-coste del recargo, la TGSS lo comunicará al INSS para que éste proceda al abono del mismo al beneficiario. Si el empresario no ingresa el capital-coste en período voluntario, la TGSS iniciará la vía ejecutiva79.

    El empresario viene también obligado a constituir el capital-coste cuando el trabajador fallecido en accidente de trabajo no deje beneficiarios de prestaciones80. Como señala Purgalla Bonilla lo realmente criticable de esta capitalización no es el destino de la indemnización, el erario público, sino más bien el que ésta se imponga cuando no hay beneficiario alguno81. En efecto, parece discutible la imposición del recargo en estos casos, ya que si no existe derecho a prestaciones que recargar por no existir beneficiario de las mismas, falta uno de los presupuestos esenciales para que opere el recargo. En definitiva, en estos supuestos desaparece la vertiente reparadora del recargo subsistiendo, únicamente, la vertiente aflictiva.

    La resolución de la Dirección Provincial del INSS es susceptible de revisión por la jurisdicción social82, si bien es necesario que los interesados interpongan reclamación previa a la vía judicial83. Por otro lado, por los mismos hechos de los que trae su causa el recargo suele levantarse acta de infracción, y la posible impugnación de la sanción administrativa por infracción de medidas de seguridad y salud en el trabajo, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa84.

    Esta duplicidad de vías jurisdiccionales, como ha puesto de relieve una abundantísima doctrina85, puede desembocar en resultados contradictorios, al contemplar, desde ópticas distintas, unos mismos supuestos de hecho, con vulneración del principio de seguridad jurídica86.

    Para atajar esta posible contradicción, el art. 42.5 de la LISOS87 establece la vinculación del orden social de la jurisdicción a la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Precepto que, como señala el TS88, ha de ser interpretado de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional89, para evitar la violación del artículo 24 de la Constitución, independientemente de que el Tribunal pueda extraer consecuencias distintas de los mismos hechos90.

    No obstante, dicho precepto suele carecer de aplicación, pues la distinta celeridad de los procesos laborales y contencioso-administrativos hará que, normalmente, el proceso laboral por recargo de prestaciones preceda al contencioso-administrativo. Por lo que, sólo en supuestos excepcionales los hechos declarados probados en la vía contenciosa podrán ser tenidos en cuenta en el proceso laboral91. Además, como apunta un sector de la doctrina, debería ser el orden social quien condicionara en este punto al contencioso, por tratarse de una materia de contenido típicamente social92.

    En todo caso, si lo que se pretende con el art. 42.5 de la LPRL es garantizar la homogeneidad de los distintos órdenes jurisdiccionales, habría que completar su redacción con la suspensión o aplazamiento del procedimiento laboral, cuando exista paralelo procedimiento administrativo sancionador, hasta la firmeza de la resolución administrativa o jurisdiccional contencioso-administrativa93.

    Finalmente, el reconocimiento del derecho a percibir el recargo sólo procede si la responsabilidad en esta materia no ha prescrito. Sobre el plazo de prescripción para reclamar el recargo no existe disposición legal expresa, por lo que caben las siguientes posibilidades: aplicar el plazo de prescripción de las acciones derivadas del contrato de trabajo, es decir un año, en base al llamado deber de seguridad o deuda de seguridad de la empresa con sus trabajadores, recogido en los arts. 4.2 d) y 19.1 del ET94; el plazo de prescripción de las infracciones a la normativa en materia de prevención de riesgos laborales95; o bien, el plazo de prescripción previsto con carácter general para el reconocimiento de las prestaciones de la Seguridad Social, cinco años96. A nuestro juicio, aunque el recargo no es una prestación de Seguridad Social, por razones de afinidad y sistemática legislativa, le resulta aplicable el plazo de prescripción de cinco años, iniciándose el computo de dicho plazo desde la fecha de la declaración del derecho a la prestación de que se trate. En este sentido se viene manifestando la doctrina judicial97 y un amplio sector de la doctrina científica98.

    4.2. Cuantía del recargo

    Por lo que se refiere a la cuantía del recargo, el art. 123.1 del TRLGSS señala que oscilará entre un 30 y un 50 por ciento «según la gravedad de la falta».

    El importe del recargo lo fija el INSS, en vía administrativa, o los Juzgados de lo Social, en caso de existir demanda judicial. En cualquier caso, el importe fijado por el juez de instancia, puede ser reconsiderado en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia revisables por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina99.

    El art. 123.1 del TRLGSS no contiene unos criterios de graduación precisos para la determinación de la cuantía porcentual del recargo, limitándose a indicar una directriz general que es la «gravedad de la falta», lo que supone dejar un amplio margen de apreciación al órgano resolutor para la concreción del mismo. No obstante, como vienen admitiendo nuestros Tribunales, la fijación del recargo se lleva a cabo tomando circunstancias adicionales a la mera gravedad de la falta o la infracción de medidas de seguridad, tales como peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observación de estas medidas reglamentarias, etc.100. En este sentido, numerosa doctrina de suplicación modera el importe del recargo cuando el Juzgado de Instancia no había valorado la conducta negligente del trabajador accidentado101.

    En cualquier caso, del tenor literal de la norma, se desprende que la misma se dirige a adecuar el recargo con el mayor o menor grado de gravedad de la infracción cometida, por lo que parece que el órgano resolutor tendría que fijar el recargo en función de estos entornos legales. En este sentido, lo lógico sería que se aprovecharan los tres tipos de infracciones administrativas (leves, graves y muy graves) para adjudicarles, respectivamente, los tres porcentajes usuales (30, 40 y 50%)102. Además, a efectos de poder romper con la inercia de utilizar sólo los porcentajes divisibles por diez, se deben valorar las circunstancias concurrentes103, para determinar el tramo intermedio de porcentaje que corresponda dentro de cada nivel.

    5. SUJETO RESPONSABLE DEL PAGO DEL RECARGO

    El art. 123.2 del TRLGSS atribuye la responsabilidad del pago directamente al empresario infractor, señalando la prohibición de su aseguramiento y la nulidad de cualquier pacto o contrato que se realice para cubrir, compensar o transmitir esta responsabilidad.

    En consecuencia, el sujeto responsable de abonar el recargo es única y exclusivamente el empresario incumplidor de las medidas de seguridad e higiene104, sin que exista responsabilidad subsidiaria del INSS, como reiteradamente ha señalado el TS, afirmando que el recargo no constituye en modo alguno «una forma o modalidad de prestación que justifique su asunción por la Entidad Gestora correspondiente»105. En tal sentido, la STS 8 marzo 1993 (cit.) sostiene que no cabe invocar, con consistencia jurídica alguna, un posible desamparo del trabajador que no alcance a percibir el recargo por falta de medidas de seguridad, a causa de insolvencia de la empresa, directamente condenada a su abono, pues «el principio de protección social proclamado por el art. 41 de la Constitución Española no puede tener un alcance ilimitado sino, que, como es obvio, ha de desenvolverse dentro de ciertos límites y en el marco de las disponibilidades financieras del propio régimen de Seguridad Social adoptado. Finalmente, tampoco cabe el anticipo del recargo por parte de la Entidad Gestora106.

    No obstante, aunque la responsabilidad se atribuye al empresario infractor, existen supuestos especiales en los que concurren una pluralidad de empresarios, lo que plantea la cuestión de determinar el sujeto responsable del pago del recargo. Nos referimos a las contratas y subcontratas y a la relación entre la empresa usuaria y la empresa de trabajo temporal107.

    5.1. Contratas y subcontratas de obras y servicios

    El problema reside en esclarecer a qué empresa o empresas alcanza la responsabilidad del abono del recargo, cuando el trabajador siniestrado pertenecía a una empresa contratista o subcontratista de otra principal.

    La mayoría de los pronunciamientos jurisprudenciales venían excluyendo del ámbito de la responsabilidad solidaria el recargo de prestaciones en base a que la obligación en materia de seguridad e higiene correspondía en todo caso al empleador del trabajador, incluso cuando los servicios se presten en los locales de la empresa principal108.

    Sin embargo, a partir de la STS de 18 abril 1992 (R.Ar. 4849), se admite la eventual responsabilidad solidaria de la empresa principal, contratista y/o subcontratista, sobre la base de la propia noción de «empresario infractor» utilizada por el art. 93.2 de la LGSS (hoy 123.2 del TRLGSS), cuya determinación en estos casos «se complica sobremanera, surgiendo siempre en cada supuesto la interrogante de si alcanza sólo al empresario directo o propio, o sólo al principal, o a ambos a la vez». En tal sentido señala que «es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños al empleado de la contrata e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por este, por lo que no parece correcto excluir, por sistema y en todo caso, de responsabilidad a la empresa principal»109.

    El art. 42.3 de la LISOS en conexión con el art. 24.3 de la LPRL parece optar por la responsabilidad solidaria, al señalar que «la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas o subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que dicha infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicha empresa principal».

    Es indiscutible que los empleados de la empresa contratista o subcontratista mantienen su vínculo laboral exclusivamente con ésta. Por lo que siendo la empleadora directa está obligada a garantizar la salud y la integridad física de sus trabajadores como obligación contractual. Además, el empresario principal está sujeto a un deber de vigilancia respecto a la aplicación de las normas preventivas por parte de los empresarios que participan en la contrata110. Por ello será la omisión o negligencia en la vigilancia, la que de producirse infracciones de seguridad e higiene acarreará la responsabilidad solidaria de la empresa principal o titular del centro de trabajo111.

    En base a esta obligación conjunta que tienen las dos empresas de vigilar y velar por la seguridad de los trabajadores, parte de la doctrina judicial112 y un sector importante de la doctrina científica113 declaran que cabe la responsabilidad solidaria en el pago del recargo.

    En todo caso, la responsabilidad solidaria parece que se restringe al quedar condicionada a la concurrencia de una serie de requisitos114:

  5. Que las obras o servicios contratados correspondan a la propia actividad del empresario principal115. El concepto de propia actividad no es fácil de delimitar; si bien cabe entender como tal aquellas actividades en las que se advierta una conexión directa o indirecta con el proceso productivo de la empresa, que constituyen una labor complementaria esencial116.

    No obstante, la STS de 16 diciembre 1997 (cit.) relativiza el criterio de propia actividad, dando prioridad al hecho de que el accidente se haya producido «por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad»117. En esta línea, Cruz Villalón y Jover Ramírez señalan que «es indistinto que la contrata o subcontrata se hubiera efectuado o no por razón de la propia actividad», ya que lo esencial es la delimitación del sujeto infractor, lo que es independiente de la causa que determinó la celebración de la contrata o subcontrata118. Opinión que compartimos, pues por encima del criterio de la propia actividad hay que tener en cuenta en primer lugar el art. 123, en cuyo número 2 se dispone que la responsabilidad del pago del recargo «recaerá directamente sobre el empresario infractor».

    Este criterio jurisprudencial ha sido criticado por un sector de la doctrina por considerar que «entra en colisión con los arts. 24.3 y 42.2 LPRL119 al ser bastante explícitos en cuanto a la determinación de los requisitos que dan lugar a la responsabilidad solidaria de las empresas intervinientes en un accidente»120.

  6. Que la infracción en materia de seguridad e higiene se haya producido en el centro de trabajo de la empresa principal. Por lo que si el accidente no se produce en centro o dependencia alguna de la empresa principal, no procede imputar a ésta solidariamente con la contratista el recargo121.

    Este requisito plantea la cuestión de si quedan fuera del ámbito de la responsabilidad solidaria los supuestos particulares de descentralización productiva, en los que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no prestan servicios en los centros de trabajo de la empresa principal, si bien operan con maquinarias, equipos, productos, materias primas o útiles de trabajo proporcionados por la empresa principal122. En estos casos, el empresario principal tiene que proporcionar a los contratistas o subcontratistas, y éstos recabar de aquéllos, la información necesaria para que la utilización y manipulación de la maquinaria, equipos y útiles de trabajo se produzca sin riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, así como para que los empresarios puedan cumplir con sus obligaciones de información respecto de sus trabajadores123.

    Como apunta un sector de la doctrina, parece difícil sostener el criterio de la solidaridad y solo cabe extender la responsabilidad solidaria cuando la empresa principal incumple el deber de información sobre las condiciones de uso de los equipos de trabajo facilitados, porque el contratista también está literalmente obligado a recabarla124.

  7. Que la infracción se haya cometido durante la vigencia de la contrata.

    En definitiva, el fundamento de la responsabilidad solidaria está en que la inobservancia del deber de vigilancia de la empresa principal haya contribuido a la producción del daño. Así, como mantiene un sector de la doctrina, existen supuestos particulares en los que no se da una responsabilidad solidaria a pesar de que coexistan dos o más empresas125:

    - La empresa contratista o subcontratista no responde solidariamente con la principal de una infracción sólo a ésta imputable, cualquiera que sea la adscripción empresarial del trabajador. El responsable único del pago del recargo será el empresario principal si la infracción a él imputable ha sido la causa determinante de la lesión126.

    - No existirá responsabilidad solidaria de la empresa principal en aquellos casos en los que la lesión sea consecuencia exclusiva del incumplimiento de las medidas preventivas por parte de la contratista. El pago del recargo recaerá sólo sobre el contratista, por ser el empresario infractor127.

    - La empresa principal responde solidariamente con la contratista cuando el incumplimiento conjunto de ambas empresas ha contribuido en la producción del resultado dañoso. Para que se proyecte la responsabilidad en la empresa principal es necesario que la falta de seguridad originadora del accidente le sea también imputable128. No sería, pues, suficiente con alegar sin más el art. 42.3 de la LISOS para imputar la responsabilidad solidaria a la empresa principal.

    De lo expuesto podemos concluir que el responsable del pago podrá ser indistintamente el empresario principal, el contratista o ambos, dependiendo de aquél a quien le sea imputable el incumplimiento de la normativa relativa a la prevención de riesgos laborales. Todo ello, en base a que el artículo central en esta materia es el art. 123.2 del TRLGSS, que debe prevalecer sobre el art. 42.3 de la LISOS, por lo que la responsabilidad del empresario principal ha de ser matizada, vinculándola a la idea de empresario infractor129.

    Una vez determinada, en su caso, la responsabilidad solidaria, el reparto del importe del recargo se debe realizar atendiendo al grado de participación o responsabilidad en la producción del resultado dañoso de cada una de las empresas implicadas. De forma que si, debido a la solidaridad, uno de los empresarios hubiera hecho frente al pago del recargo en su totalidad, podrá repetir contra el otro u otros por el importe que a cada uno correspondiera130.

    Finalmente, los pactos o cláusulas que se introduzcan en el contrato de ejecución de obra para hacer recaer la responsabilidad por recargo exclusivamente en la contratista o en la empresa principal, deben entenderse como pactos «contra legem», y por tanto sin efectos jurídicos131.

    5.2. Empresas de Trabajo Temporal

    En el caso concreto de las ETT, la única responsable parece ser la empresa usuaria y no la de trabajo temporal, y ello en base a que es la empresa usuaria la que interviene en las condiciones directas de ejecución de los trabajos. En este sentido, el art. 16.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas de trabajo temporal (en adelante LETT), considera que la empresa usuaria es responsable del recargo de prestaciones de Seguridad Social en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene132.

    No obstante, condicionante legal para la imposición del recargo, es la comisión de una infracción en materia de seguridad, de modo que solo cabe la imposición del recargo cuando conste la condición de empresario infractor. Ello supone que a la empresa usuaria no se le puede imponer el recargo respecto de aquellos incumplimientos que sean imputables a la ETT. Por ello133, la empresa de trabajo temporal debería ser la responsable directa del pago del recargo, en aquellos casos en los que el incumplimiento de sus obligaciones en materia de formación y vigilancia de la salud de sus trabajadores134 haya sido la causa determinante del daño, por tener la condición de sujeto infractor. Pues en caso contrario, en los incumplimientos imputables a la empresa de trabajo temporal no se puede hacer responsable del recargo a ninguna de las empresas implicadas en la relación triangular.

    Además, cabe la posibilidad de extender la responsabilidad del abono del recargo con carácter solidario a la empresa usuaria y a la ETT, cuando el incumplimiento conjunto de ambas empresas haya contribuido a la causación del siniestro, en los mismos términos en los que nos hemos pronunciado en materia de contratas y subcontratas135. No obstante, un sector de la doctrina mantiene que, dada la relación triangular y la existencia de obligaciones para ambas partes, cabría pensar en una responsabilidad subsidiaria de la ETT en relación a la empresa usuaria136.

    6. PROHIBICIÓN DE ASEGURAMIENTO DEL RECARGO

    Conforme al art. 123.2 del TRLGSS la responsabilidad en el pago del recargo no es asegurable, siendo nulo cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla137.

    Sin embargo, la redacción confusa del art. 15.5 de la LPRL ha planteado algunas dudas sobre si la cobertura del recargo es asegurable, al establecer que la empresa respecto de sus trabajadores podrá concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo.

    La mayoría de la doctrina considera138, opinión que compartimos, que la prohibición de aseguramiento contenida en el art. 123.2 del TRLGSS no ha sido derogada implícitamente por la LPRL, en base, entre otros, a los siguientes argumentos: La Disposición Adicional 1ª de la LPRL mantiene la vigencia de lo establecido en la normativa de Seguridad Social en materia de A.T. y E.P., al prescribir que el régimen de los A.T. y E.P. continuará siendo el previsto en la normativa de Seguridad Social, por lo que la referida remisión supone que sigue vigente la prohibición de aseguramiento del art. 123.2 del TRLGSS. Además, la posibilidad de asegurar el recargo supondría privarlo del efecto disuasorio e incentivador del cumplimiento de las medidas de seguridad y salud laboral139.

    No obstante, un sector de la doctrina se decanta por la prohibición de aseguramiento, pero con matizaciones. Así, Purgalla Bonilla considera que el legislador debería levantar el veto, en cuanto a garantizar el cobro, por parte del trabajador accidentado o sus beneficiarios, en supuestos de insolvencia, suspensión de pagos, concurso de acreedores o quiebra empresarial, sin perjuicio del eventual derecho de repetición que la entidad aseguradora pudiera reservarse frente al empresario en cuestión140; Luque Parra estima que en aquellos supuestos en los que el empresario haya organizado la prevención como se ordena en la LPRL y haya cumplido con todas las obligaciones específicas que recaen sobre su persona, debería permitirse la concertación de un seguro que responda ante la imposición de un recargo que tenga su causa en un incumplimiento de las obligaciones o por la actuación negligente de las entidades que actúan como servicio de prevención ajeno o como entidad auditora, lo que terminaría de solventar el grave problema de la insolvencia empresarial141. A nuestro juicio, si bien ambas matizaciones son correctas en su formulación, supondrían desnaturalizar el recargo, al concebirlo como una simple indemnización, en cuyo caso no tendría razón de ser, pues para reparar el daño está la indemnización por daños y perjuicios. Además, la última matización parece ignorar los numerosos pronunciamientos que imponen el recargo en base a la «culpa in vigilando» del empresario.

    Por contra, para algún sector de la doctrina la LPRL parece indicar que el recargo puede asegurarse y, por tanto, al permitir el aseguramiento de esta peculiar responsabilidad, estaría incorporando una novedad esencial que vendría a derogar el art. 123.2 del TRLGSS. En esta línea, señalan que la Ley se estaría decantando por otorgarle naturaleza indemnizatoria, postergando su carácter sancionador142.

    A nuestro juicio los argumentos en favor del aseguramiento tienen menos consistencia que los argumentos en sentido inverso.

    7. COMPATIBILIDAD DEL RECARGO CON OTRAS RESPONSABILIDADES

    El art. 123.3 del TRLGSS establece que «la responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción»143.

    La compatibilidad e independencia del recargo es declarada expresamente por la Ley y proclamada también por la doctrina judicial144 y científica145. No obstante, la compatibilidad del recargo con otras responsabilidades está íntimamente unida a la naturaleza jurídica del mismo. Pues si se postula la naturaleza estrictamente sancionatoria, se plantea el problema de la aplicación del principio non bis in idem146, que dificultaría cuando no impediría directamente la acumulación con una sanción penal o administrativa derivada del mismo incumplimiento147. Si bien, al considerarlo como un híbrido entre la sanción y la indemnización, con efectos tanto represivos como resarcitorios, la imposición de la sanción penal o de la sanción administrativa, no impedirá que valorando los mismos hechos pueda imponerse el recargo de prestaciones, pues la vertiente reparadora del recargo evitaría la contradicción con el principio non bis in idem148. En esta línea, algunos pronunciamientos judiciales, basándose en la naturaleza especial del recargo, proclaman la compatibilidad del mismo con otras responsabilidades149.

    Por otro lado, su carácter indemnizatorio plantea la cuestión de su posible acumulación con la indemnización civil por daños y perjuicios, en base al principio de prohibición de enriquecimiento injusto. El interrogante que se suscita consiste en determinar si la responsabilidad contractual del empresario queda limitada a la reglada por el ordenamiento de la Seguridad Social, concesión de prestaciones y recargo por omisión de medidas de seguridad e higiene, o si, además de estas últimas, puede ser exigible una responsabilidad civil por daños y perjuicios. Al respecto, la doctrina de suplicación no mantiene una posición unitaria; así, mientras unos pronunciamientos consideran que la responsabilidad civil de origen contractual se concreta en las prestaciones de Seguridad Social y en los posibles recargos150, otros estiman que el recargo y la responsabilidad civil contractual actúan en distintos campos indemnizatorios, de modo que la procedencia del recargo de las prestaciones no puede impedir la concurrencia de otras indemnizaciones151; incluso algún pronunciamiento aislado señala que la producción del daño precisa un «plus» de culpabilidad para que la conducta del empleador pueda extenderse más allá del recargo, a la responsabilidad civil contractual152.

    Tanto la Sala de lo Civil como la Sala de lo Social del TS se han pronunciado sobre el tema, habiéndose dictado sentencias contradictorias sobre la posibilidad de computar y deducir de la cuantía de la indemnización el importe del recargo153. La jurisprudencia civil ha declarado reiteradamente la compatibilidad de la responsabilidad civil con el recargo de prestaciones, así como su independencia154. La jurisprudencia social, como quedó reflejado, en un primer momento mantuvo que «no puede hablarse de dos vías de reclamación compatibles y complementarias y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta lo que ya se hubiera recibido con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio, pues estamos ante formas de resolver la única pretensión indemnizatoria, aunque tenga lugar ante vías jurisdiccionales o procedimientos diversos que han de ser estimados formando parte de un total indemnizatorio»155. Sin embargo, la doctrina más reciente de la sala de lo social del TS156 adopta la solución contraria y mantiene que el recargo es independiente de la indemnización por daños, argumentando que la razón esencial de la exclusión de la compensación o reducción de la cuantía de la indemnización por daños del importe del recargo deriva de su propia finalidad, evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, la que se dejaría vacía de contenido si se procediera a la deducción.

    En esta línea, un sector de la doctrina admite la posibilidad de exigir al empresario el recargo y la responsabilidad por los daños causados en la persona del trabajador, sobre la base de que el recargo, aunque tenga naturaleza reparadora, no cubre todos los daños y perjuicios provocados157.

    A nuestro juicio, si bien la indemnización no puede ser superior al perjuicio que repara, la compleja y diferente naturaleza jurídica del recargo, así como la expresa declaración legal de compatibilidad e independencia de indemnización y recargo, hacen que no sea posible una valoración conjunta de los mismos, por lo que a la hora de fijar la indemnización por daños y perjuicios no puede tomarse en consideración las cantidades satisfechas al trabajador por recargo. Es decir, la fijación previa del recargo no debe incidir en el quantum de la responsabilidad civil por daños.

    8. CONCLUSIÓN

    Para finalizar y a modo de conclusión señalar que, dada la variedad de problemas aplicativos e interpretativos que plantea la figura jurídica del recargo, a caballo entre las indemnizaciones y las sanciones administrativas, parece necesario y urgente que se revise su actual regulación jurídica o se plantee su supresión. Al respecto existen distintas propuestas:

    - Cruz Villalón y Jover Ramírez mantienen que se debe dar primacía a la función preventiva del recargo. Para ello proponen que, cuando la actualización de la contingencia de Seguridad Social deriva de un incumplimiento de la legislación sobre prevención de riesgos laborales, el empresario infractor resulte responsable del abono de parte de la pensión o prestación de la Seguridad Social en base al daño ocasionado a la misma por su conducta incumplidora158.

    - Ojeda Avilés, A. se decanta por la naturaleza indemnizatoria del recargo, y propone suprimir el apartado segundo del art. 123 que prohibe el aseguramiento del mismo, así como los topes o al menos el tope máximo del recargo, omitiendo además la referencia al criterio de la gravedad de la falta, con lo cual el juez social quedaría libre para incrementar la indemnización a su libre arbitrio, conforme hoy día hacen los jueces civiles159.

    - Durán López propone: «Suprimir el actual recargo de prestaciones y establecer un procedimiento ágil, ante los tribunales laborales, para la reclamación de la íntegra reparación del daño sufrido por el trabajador accidentado en caso de culpa del empresario, quien podría asegurar su responsabilidad»160.

    - Sempere Navarro propone, la supresión de la figura del recargo, principalmente porque la función represiva del recargo puede ser satisfactoriamente cumplida con las estrictas sanciones administrativas, incrementándose las mismas, si es que se consideran poco adecuadas. Por otro lado, su finalidad reparadora puede quedar subsumida en la responsabilidad de tipo civil, vía que tiene abierta el trabajador si estima que el daño sufrido merece una reparación adicional161. Opinión esta última que compartimos, si bien, como apunta Durán López, para la reclamación del daño sufrido por el trabajador debería fijarse un procedimiento adecuado en el que la competencia se atribuya al orden social de la jurisdicción.

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    -------------------------

    1 Sobre la evolución normativa del recargo, vid. PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo de prestaciones por incumplimiento de normas de seguridad y salud laboral, Comares, Granada, 2000, pp. 17 y ss.

    2 De igual modo, art. 64 del Reglamento de 28 de julio de 1900, si bien este último señaló que ese aumento se aplicaría «con independencia de toda clase de responsabilidad».

    3 Así, hallamos reproducida esta figura en el art. 6.5 de la Ley de 10 de enero de 1922; art. 65 del RD de 29 de diciembre de 1922, por el que se aprobó el Reglamento provisional de la Ley; art. 27 del Texto Refundido aprobado por D. 22 junio 1956 y 55 del Reglamento de la misma fecha que el anterior.

    4 Decreto que dio nueva redacción al art. 55 del Reglamento de 1956.

    5 Sobre el tema, vid., entre otros, MONEREO PÉREZ, J.L. El recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, Civitas, Madrid, 1992; SEMPERE NAVARRO, A.V. «La responsabilidad empresarial por accidente de trabajo», V Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Pamplona, 27/28 mayo 1994; SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R. «El recargo de Prestaciones», Cuadernos de Aranzadi Social, nº. 7, 2001; PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo..., op. cit.

    6 Entre otros, ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L. Instituciones de Seguridad Social, 18ª ed., Civitas, Madrid, 2002, p. 147; FERNÁNDEZ MARCOS, L. Comentarios a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Salud Laboral), Dykinson, Madrid, 1996, p. 85; «La agravación de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedad profesional en la doctrina del Tribunal Constitucional», en R.E.D.T. nº. 25, 1986, pp. 103 y 106; «Seguridad e Higiene en el trabajo», en Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores (Dir. Borrajo), Edersa, Madrid, 1985, p. 35; SALA FRANCO, T. y ARNAU NAVARRO, F. «Comentarios a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 188.

    7 SEMPERE NAVARRO, A.V. «La responsabilidad...», op. cit., p. 28; LÓPEZ GANDIA, J. y BLASCO LAHOZ, J.F. Curso de prevención de riesgos laborales, Tirant lo Blanch, 5ª ed., Valencia, 2003, pp. 213 - 214; CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad de Seguridad Social en materia de Seguridad y Salud en el trabajo», en T.L. nº. 50, 1999, pp. 261 y 262.

    8 En este sentido, SEMPERE NAVARRO, A.V. «La responsabilidad...», op. cit., p. 28; CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad de Seguridad...», op. cit., p. 262; APARICIO TOVAR, J. «Las obligaciones del empresario de garantizar la salud y la seguridad en el trabajo», en R.E.D.T. nº 49, 1991, p. 734. En esta línea, la STS 17 mayo 2004 (R.Ar. 4366) señala que la naturaleza jurídica del recargo es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción acaba teniendo una consideración sui géneris que la aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes.

    9 Principio que como tiene declarado el TC, S. 2/1981, de 30 de enero, aparece recogido implícitamente en el art. 25 de la CE, y en base al cual se prohibe o excluye la posibilidad de más de una sanción a una misma persona, por unos mismos hechos.

    10 Como han puesto de manifiesto, entre otros, MOLINA NAVARRETE, C. «Otra vez a vueltas con el problema de la configuración jurídica del recargo de prestaciones por omisión de medidas sobre prevención de riesgos: la nueva «modernidad» de una institución jurídica clásica», en R.E.D.T. nº 79, 1996, p. 794; SEMPERE NAVARRO, A.V. «La responsabilidad...», op. cit., p. 29; CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad de seguridad...», op. cit., p. 263; PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo..., op. cit., pp. 58-59.

    11 En el mismo sentido, SSTS 16 noviembre 1993 (R.Ar. 9069); 31 enero 1994 (R.Ar. 398); 8 febrero 1994 (R.Ar. 815); 12 febrero 1994 (R.Ar. 1030); 20 mayo 1994 (R.Ar. 4288); 22 septiembre 1994 (R.Ar. 7164); 20 marzo 1997 (R.Ar. 2591); 2 octubre 2000 (R.Ar. 9673); 14 febrero 2001 (A.L. nº. 22, 2001, pp. 2178-2182); 21 febrero 2002 (R.Ar. 4539); 22 abril 2004 (R.Ar. 4391).

    12 Entre otras muchas, SSTSJ de Andalucía/Málaga 14 enero 1998 (R.Ar. 713); Aragón 11 febrero 1998 (R.Ar. 702); Galicia 20 febrero 1998 (R.Ar. 120); País Vasco 17 marzo 1998 (R.Ar. 1302); 15 abril 1998 (R.Ar. 2026); la Rioja 2 julio 1998 (R.Ar. 2554); Castilla y León/Valladolid 4 enero 1999 (R.Ar. 1152); Cantabria 15 febrero 1999 (R.Ar. 667); Cataluña 25 febrero 1999 (R.Ar. 1132); 11 marzo 1999 (R.Ar. 1806); Castilla-La Mancha 19 abril 1999 (R.Ar. 1886); Galicia 15 septiembre 1999 (R.Ar. 2613); Extremadura 8 octubre 1999 (R.Ar. 3997); 10 abril 2000 (R. Ar. 2193); Galicia 11 julio 2000 (R.Ar. 1959); Madrid 19 septiembre 2002 (R.Ar. 4126); Cantabria 24 abril 2003 (R.Ar. 1264); Canarias/Las Palmas 28 mayo 2003 (R.Ar. 247); Galicia 19 julio 2003 (R.Ar. 883); País Vasco 13 enero 2004 (R.Ar. 4); 18 octubre 2004 (R.Ar. 2886).

    13 APARICIO TOVAR, J. «Las obligaciones...», op. cit. p. 734; BLASCO PELLICER, A. y MORRO LÓPEZ, J.J. «Puntos críticos en torno al recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Reflexiones en torno a la incidencia de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales», en T.S. nº. 60, 1995, p. 35; GONZÁLEZ ORTEGA, S. y APARICIO TOVAR, J. Comentarios a la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, Trotta, Madrid, 1996, p. 273; OJEDA AVILÉS, A. «Responsabilidad aquiliana versus recargo de prestaciones: el argumento implícito de la paradoja asimétrica», R.L. nº. 19, 2000, p. 38; PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo..., op. cit., p. 77, lo califica de «indemnización compleja»; HURTADO GONZÁLEZ, L. «La naturaleza resarcitoria del recargo de prestaciones por incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales», en AA.VV. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales, XIV Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, CARL, Sevilla, 1995, p. 642, se trata «de una indemnización de carácter contractual». En esta línea, GÓMEZ CABALLERO, P. «Concurrencia procedimental y recargo de prestaciones económicas del artículo 93 de la Ley General de la Seguridad Social», en AA.VV. VIII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, CARL, Sevilla, 1991, p. 274, incardina el recargo en el campo de la responsabilidad civil del empresario; «pero en una parcela concreta, en la parcela de la responsabilidad contractual. Y dentro de ésta puede considerarse que el recargo es una parte de lo que puede englobar la total responsabilidad contractual».

    14 SSTS 2 febrero 1998 (R.Ar. 3250); 10 diciembre 1998 (R.Ar. 10501); 17 febrero 1999 (R.Ar. 2598) y SSTSJ de Cataluña 22 diciembre 1994 (R.Ar. 4838); País Vasco 4 julio 1995 (R.Ar. 3131); Murcia 2 noviembre 1998 (R.Ar. 4429; Extremadura 18 noviembre 1999 (R.Ar. 4638).

    15 STS 2 octubre 2000 (cit.), contiene un voto particular de siete Magistrados que consideran que el recargo tiene un carácter indemnizatorio. Doctrina recogida y confirmada, ya sin divergencias de opinión, en las SSTS 14 febrero 2001 (cit.) y 21 febrero 2002 (cit.).

    16 El art. 42.3 LPRL señala que «las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social...».

    17 En este sentido, BLASCO PELLICER, A. y MORRO LÓPEZ, J.J. «Puntos críticos en torno...», op. cit., p. 40; HURTADO GONZÁLEZ, L. «La naturaleza resarcitoria ...», op. cit., p. 637; MOLINA NAVARRETE, C. «Otra vez a vueltas...», op. cit. pp. 795 y ss.

    18 MOLINA NAVARRETE, C. «Otra vez a vueltas...», op. cit., p. 826.

    19 En este sentido, CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad de Seguridad...», op. cit., p. 262.

    20 MONEREO PÉREZ, J.L. El recargo...., op. cit., p. 89.

    En la misma línea, SEMPERE NAVARRO, A.V. «La responsabilidad...», op. cit., p. 33, señala que «no queda más remedio que admitir la presencia de elementos propios de las indemnizaciones junto a otros caracterizadores de las sanciones»; MOLINA NAVARRETE, C. «Otra vez a vueltas...», op. cit., p. 825, concluye que el recargo «se configura como sanción retributiva de un ilícito privadolaboral y, al mismo tiempo, como específica medida de defensa del crédito de seguridad y salud en el trabajo que resulta lesionado por aquél; GARCÍA MURCIA, J. Responsabilidades y Sanciones en materia de Seguridad y Salud en el trabajo, 3ª. Ed., Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 75.AA.VV. Derecho de la seguridad y salud en el trabajo, Civitas, Madrid, 1996, p. 358; PURGALLA BONILLA, M.A. «Notas sobre la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo», en R.T.S.S. nº 18, 1995, p. 81.

    21 Así, la STSJ de Castilla-La Mancha 24 febrero 1992 (R.Ar. 1533), señala que «el recargo no es simplemente una sanción, sino una indemnización sancionatoria o punitiva». En igual sentido, SSTSJ de Murcia 18 abril 1994 (R.Ar. 1503); Andalucía/Málaga 16 septiembre 1994 (R.Ar. 3341); Murcia 21 abril 1999 (R.Ar. 1421), para las dos primeras prima el carácter sancionador del recargo, y para la última sentencia citada, prima el componente resarcitorio de las lesiones sufridas por falta de medidas de seguridad; Cataluña 16 julio 2002 (R.Ar. 2972).

    22 CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad de Seguridad...», op. cit., p. 263.

    23 En este sentido, las SSTS de 8 febrero 1994 (cit.); 4 de abril 2004 (cit.) declaran que no se trata de una forma o modalidad de prestación de Seguridad Social. En sentido contrario, la STS de 10 diciembre 1998 (cit.), para fijar el momento inicial a efectos prescriptivos, señala expresamente que «el recargo tiene carácter de una prestación de la Seguridad Social», aunque de sus fundamentos de derecho, se desprende que le atribuye carácter indemnizatorio.

    24 En este sentido, la STSJ de Cataluña 11 junio 1993 (R.Ar. 2970) señala que el recargo de prestaciones no es susceptible de revalorización para impedir la disminución de su valor adquisitivo. En la misma línea, STSJ de Galicia 25 septiembre 1997 (R.Ar. 2928).

    25 En este sentido, la STSJ del País Vasco de 15 abril 1998 (cit.) señala que «los fines o funciones del recargo, son preventivos-represores, lo que es propio de toda sanción, y además reparatorios, porque indemniza mediante agregado a la prestación económica ordinaria de Seguridad Social». En la misma línea, la STSJ de Cantabria 31 julio 2003 (R.Ar. 853) señala que el recargo tiene una naturaleza mixta, de forma que sobre un sustrato indemnizatorio se constituye una figura con elementos propios del derecho sancionador. Además, al recargo se le confiere una funcionalidad de prevención de los incumplimientos de la normativa de seguridad y salud laboral.

    26 En este sentido, LUQUE PARRA, M. «El aseguramiento del recargo de prestaciones por incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales», en R.E.D.T nº. 96, 1999, p. 549.

    27 Como indica, SEMPERE NAVARRO, A.V. «La responsabilidad...», op. cit., p. 19.

    28 LUQUE PARRA, M. «El aseguramiento...», op. cit., pp. 549-550.

    29 En este sentido, la STSJ de la Comunidad Valenciana 1 octubre 1996 (R.Ar. 2995) señala que «se exige una infracción de norma de seguridad, pero de norma concreta, no de la general de tomar las medidas necesarias o convenientes para evitar riesgos. Si esta regla valiese para imponer el recargo, se impondría en todo accidente». En la misma línea, SSTSJ de Cataluña 7 julio 1992 (R.Ar. 4018); Comunidad Valenciana 9 mayo 1996 (R.Ar. 1606); Andalucía/Sevilla 18 diciembre 1997 (R.Ar. 5000).

    30 Entre otras, SSTSJ de Cataluña 15 abril 1998 (R.Ar. 2368); 21 mayo 1998 (R.Ar. 2082); 26 mayo 1998 (R.Ar. 3066); Castilla y León/Valladolid 26 mayo 1998 (R.Ar. 3518); Andalucía/Málaga 26 junio 1998 (R.Ar. 3556); Castilla y León/Valladolid 30 junio 1998 (R.Ar. 3423); La Rioja 2 julio 1998 (cit.); Canarias/Santa Cruz de Tenerife 10 septiembre 1998 (R.Ar. 4058); Cataluña 15 septiembre 1998 (R.Ar. 3944); Asturias 2 octubre 1998 (R.Ar. 3579); País Vasco 20 octubre 1998 (R.Ar. 4920); Cataluña 25 febrero 1999 (cit.); 11 marzo 1999 (cit.); Asturias 30 abril 1999 (R.Ar. 1150); Cataluña 3 mayo 1999 (R.Ar. 2222); 15 octubre 1999 (R.Ar. 3348); 22 octubre 1999 (R.Ar. 3487); País Vasco 18 enero 2000 (R.Ar. 34); Cataluña 24 marzo 2000 (R.Ar. 755); Galicia 11 julio 2000 (cit.); Cataluña 3 octubre 2002 (R.Ar. 3513); Navarra 11 septiembre 2002 (R.Ar. 3121); Cantabria 24 abril 2003 (cit.); Cataluña 27 noviembre 2003 (R.Ar. 256); Asturias 23 enero 2004 (R.Ar. 925); País Vasco 13 junio 2004 (R.Ar. 1805).

    31 En la misma línea, la STS 8 octubre 2001 (R.Ar. 1424) señala que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Doctrina seguida por las SSTSJ de Cataluña 17 octubre 2002 (R.Ar. 3572); Cantabria 15 octubre 2003 (R.Ar. 684); Cataluña 12 febrero 2004 (R.Ar. 1824); Castilla y León/Burgos 13 julio 2004 (R.Ar. 2015).

    32 MONEREO PÉREZ, J.L. El recargo..., op. cit., p. 41.

    33 SEMPERE NAVARRO, A.V. «La responsabilidad...», op. cit., p. 23; SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R. El recargo de prestaciones, op. cit., p. 75.

    34 CRUZ VILLALON, J. y JOVER RAMÍREZ, «La responsabilidad...», op. cit., p. 253.

    35 PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo..., op. cit., p. 88.

    36 STSJ Cataluña 12 junio 2002 (R.Ar. 2494). En esta línea, las SSTSJ de Cataluña 10 mayo 1995 (R.Ar. 1957) y Aragón 14 febrero 1996 (R.Ar. 913), desestiman la imposición del recargo porque la causa del resultado lesivo no fue la omisión de revisiones médicas periódicas.

    37 En este sentido, SSTSJ de Castilla-La Mancha 10 julio 1992 (R.Ar. 3983); Cataluña 11 febrero 1998 (R.Ar. 919); Aragón 15 abril 1998 (R.Ar. 1575); Cataluña 20 mayo 1999 (R.Ar. 2233).

    38 En este sentido, las SSTS (Cont-Advo) 23 febrero 1994 (R.Ar. 2225); 28 febrero 1995 (R.Ar. 1729); 27 mayo 1996 (R.Ar. 4496) y 18 febrero 1997 (R.Ar. 1102), entre otras, declaran que «la deuda de seguridad de la empresa con sus trabajadores no se agota con darles los medios normales de protección sino que viene además obligada a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones que deben tender no sólo, a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea o exige el servicio encomendado, sino además de la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales». En la misma línea, SSTSJ de Galicia 11 febrero 1998 (R.Ar. 431); Asturias 20 marzo 1998 (R.Ar. 849); Baleares 13 octubre 1998 (R.Ar. 4008); País Vasco 20 octubre 1998 (cit.); 19 enero 1999 (R.Ar. 14); Cataluña 15 octubre 1999 (cit.); 4 septiembre 2001 (R.Ar. 4126); Aragón 24 septiembre 2001 (R.Ar. 3840); Asturias 19 diciembre 2003 (R.Ar. 431).

    39 SSTSJ de Andalucía/Sevilla 17 junio 1993 (R.Ar. 3103); Madrid 18 enero 1994 (R.Ar. 393); Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 (R.Ar. 445); La Rioja 25 mayo 1995 (R.Ar. 1798); Castilla y León/Burgos 26 enero 1998 (R.Ar. 294); Cataluña 15 abril 1998 (cit.); País Vasco 17 marzo 1998 (cit.); Castilla y León/Burgos 25 mayo 1998 (R.Ar. 3303); Cataluña 15 septiembre 1998 (cit.); 25 febrero 1999 (cit.); 11 marzo 1999 (cit.); 3 mayo 1999 (cit.); Cataluña 5 junio 2002 (R.Ar. 2483); 22 abril 2003 (R.Ar. 2056).

    40 En la misma línea, STSJ de Asturias 11 diciembre 1998 (R.Ar. 4409); Asturias 17 junio 1993 (R.Ar. 2820).

    41 Entre otras muchas, SSTSJ de Castilla y León/Burgos 26 enero 1998 (cit.); Cataluña 15 abril 1998 (cit.); 21 mayo 1998 (cit.); Castilla y León/Burgos 25 mayo 1998 (cit.); Cataluña 26 mayo 1998 (cit.); Andalucía/Málaga 26 junio 1998 (cit.); La Rioja 2 julio 1998 (cit.); Castilla/La Mancha 19 abril 1999 (cit.); Castilla y León/Burgos 17 mayo 1999 (R.Ar. 2600); Cataluña 22 abril 2004 (cit.); País Vasco 13 junio 2004 (cit.); Castilla y León/Burgos 13 julio 2004 (cit.).

    42 En la misma línea, SSTSJ de Extremadura 29 junio 1998 (R.Ar. 2749); País Vasco 20 octubre 1998 (cit.).

    43 En este sentido, SSTSJ de Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 (cit.); Cataluña 6 julio 1998 (cit.); Galicia 15 septiembre 1999 (cit.). No obstante, la STS 30 junio 2003 (R.Ar. 7694) presume la existencia del nexo causal cuando afirma que: los hechos probados «constituyen indicios razonables suficientes para estimar que este cúmulo de irregularidades fue el desencadenante de la explosión litigiosa», siendo «presumible, como muy probable, que fue la situación de riesgo creada por la empresa la que contribuyó de modo decisivo a la explosión causante del accidente de trabajo».

    44 SSTSJ de Cataluña 26 julio 1994 (R.Ar. 3082); País Vasco 14 febrero 1995 (R.Ar. 519); 29 diciembre 1995 (R.Ar. 4769).

    45 LUQUE PARRA, M. «El aseguramiento...», op. cit., p. 550- 551.

    46 Entre otros, SSTSJ de Castilla-La Mancha 6 noviembre 1997 (R.Ar. 4597); País Vasco 17 marzo 1998 (R.Ar. 1302); Cataluña 22 abril 2004 (cit.); Castilla y León/Burgos 13 julio 2004 (cit.).

    47 En este sentido, SSTSJ de La Rioja 25 mayo 1995 (cit.); Castilla y León/Burgos 19 diciembre 1995 (R.Ar. 4690); Galicia 11 octubre 1996 (R.Ar. 3605); Andalucía/Málaga 26 junio 1998 (cit.); La Rioja 2 julio 1998 (cit.); Asturias 2 octubre 1998 (R.Ar. 3579); Baleares 13 octubre 1998 (cit.).

    48 Las SSTS 2 octubre 2000 (cit.); 14 febrero 2001 (cit.); 21 febrero 2002 (cit.) hablan de responsabilidad «cuasi objetiva», y la STS 17 mayo 2004 (cit.) señala que lo determinante para la imposición del recargo es la ausencia de medidas de seguridad, requisito objetivo.

    49 MONEREO PÉREZ, J.L. El recargo..., op. cit., pp. 39- 40.

    50 Nos estamos refiriendo a la negligencia o imprudencia profesional del trabajador, pues la imprudencia temeraria excluye el concepto de AT y, por tanto, el recargo (art. 115.4,b).

    51 La STS de 6 mayo 1998 (R.Ar. 4096) alude específicamente a la culpa del trabajador y señala que, esta culpa debe ser de tal magnitud que rompa la relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, de tal manera que sólo cuando la infracción es imputable al propio trabajador concurre la exoneración de responsabilidad. Según esta doctrina no puede trasladarse al trabajador la garantía de seguridad que corresponde al empresario; sólo cuando es el trabajador el que omite las medidas de seguridad de manera voluntaria, e introduce con su actuar la causa directa del suceso, es entonces cuando puede liberarse de la carga al empleador y transmitirse al operario. Pero fuera de ello, ni tan siquiera, y tal es el supuesto que se aborda en la sentencia citada, cuando el trabajador es encargado de la seguridad en la empresa se le puede gravar con esa culpa. Doctrina seguida por la STS 30 junio 2003 (cit.) y por las SSTSJ de Andalucía/Sevilla 5 junio 2002 (R.Ar. 4047); 27 febrero 2003 (R.Ar. 3242); País Vasco 13 enero 2004 (cit.); 18 octubre 2004 (cit.).

    52 SSTJS de Castilla y León/Burgos 26 enero 1998 (cit.); Galicia 20 febrero 1998 (cit.); País Vasco 27 febrero 1998 (R.Ar. 886); Asturias 20 marzo 1998 (cit.); Extremadura 29 junio 1998 (cit.); País Vasco 20 octubre 1998 (cit.); Castilla y León/Valladolid 4 enero 1999 (cit.); Castilla-La Mancha 19 abril 1999 (cit.); Canarias/Las Palmas 14 mayo 1999 (R.Ar. 2817); Castilla y León/Burgos 17 mayo 1999 (cit.); País Vasco 18 enero 2000 (cit.); Aragón 27 noviembre 2000 (R.Ar. 3722); Comunidad Valenciana 29 junio 2001 (R.Ar. 3182).; 10 enero 2002 (R.Ar. 823); Cataluña 5 junio 2002 (cit.); 29 enero 2003 (R.Ar. 452)

    53 STSJ de Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 (R.Ar. 6571); Extremadura 12 febrero 2004 (R.Ar. 840).

    54 STSJ del País Vasco 17 junio 1997 (R.Ar. 1883).

    55 En este sentido, MONEREO PÉREZ, J.L. El recargo..., op. cit., p. 36; CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit., p. 254; SEMPERE NAVARRO, A.V. «La responsabilidad...», op. cit., p. 25.

    56 Entre otras, SSTSJ del País Vasco 1 diciembre 1994 (R.Ar. 4984); Castilla y León/Valladolid 26 mayo 1998 (cit.); País Vasco 20 octubre 1998 (cit.); Aragón 11 noviembre 1998 (R.Ar. 4041); Asturias 30 abril 1999 (cit.); País Vasco 15 septiembre 1999 (cit.); Cataluña 15 octubre 1999 (cit.); 22 octubre 1999 (R.Ar. 3488); Castilla-La Mancha 28 noviembre 2002 (R.Ar. 1725); Cataluña 7 abril 2003 (R.Ar. 1736); Cantabria 24 abril 2003 (cit.); Cataluña 22 abril 2004 (cit.).

    57 Los trabajadores no están exentos de deberes en esta materia, pues están obligados a observar las medidas legales y reglamentarias de seguridad (con carácter general, arts. 5,b) y 19.2 del ET; en particular, art. 29 LPRL).

    58 En este sentido, SSTSJ de Cataluña 15 abril 1998 (cit.); 26 mayo 1998 (cit.); 15 septiembre 1998 (cit.); Castilla y León/Valladolid 4 enero 1999 (cit.); Cataluña 25 febrero 1999 (cit.); 11 marzo 1999 (cit.); Asturias 30 abril 1999 (cit.).

    59 STSJ del País Vasco 17 marzo 1998 (cit.).

    60 STSJ de Cataluña 25 febrero 1999 (cit.).

    61 STS 20 marzo 1997 (cit.), el recargo alcanza a todas las prestaciones económicas «de carácter público e imperativo que la Ley reconoce como derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional», pero no incluye en su ámbito a las mejoras voluntarias. En el mismo sentido, STS 11 julio 1997 (R.Ar. 6258).

    62 En este sentido, CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit., pp. 254-255.

    63 SEMPERE NAVARRO, A.V. «La responsabilidad...», op. cit., p. 19.

    64 Arts. 1.1 e) del RD 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social la Ley 42/1994, de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social; 16.1 de la Orden de 18 enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del RD citado; art. 97.1 de la Orden de 26 mayo de 1999, por la que se desarrolla el Reglamento General de Recaudación; art. 83.2 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social (en adelante, RGC).

    65 Un estudio detallado del procedimiento declarativo e impositivo del recargo, vid., PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo..., op. cit., pp. 196 y ss.

    66 Arts. 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; 7.6 del RD 132/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de organización y funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y art. 27 del RD 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. Artículo este último que, frente a la regulación anterior (recogida en el art. 38 del RD 396/1996), permite proponer el recargo sin que exista acta de infracción, en cuyo caso, en el informe propuesta se justificará razonablemente tal circunstancia.

    67 Art. 4.1,b) RD 1300/1995.

    68 Art. 7.2, d) Orden 18 de enero 1996.

    69 Art. 11 de la Orden 18 enero 1996.

    70 Este plazo puede ampliarse de conformidad con lo establecido en el art. 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuando por el número de solicitudes formuladas o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto (art. 14.1 y 2 Orden 18 enero 1996).

    71 Art. 14.3 Orden 18 enero 1996.

    72 Conocimiento que puede venir dado por el informe de la Inspección de Trabajo, ya que el mismo «deberá expresar si también consta la iniciación de un procedimiento judicial en vía penal» (art. 7 de la Orden 18 enero 1996).

    73 En este sentido, CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit., p. 272; PURGALLA BONILLA, M. A. El recargo..., op. cit., pp. 204-206; LÓPEZ GANDÍA, J. y BLASCO LAHOZ, J.F. Curso de..., op. cit., p. 218; SSTSJ de Galicia 31 marzo 1998 (R.Ar. 1037), Andalucía/Sevilla 18 marzo 1999 (R.Ar. 2438), Murcia 21 abril 1999 (R.Ar. 1421); Asturias 11 febrero 2000 (R.Ar. 261), si bien, esta última señala que el magistrado de instancia no está vinculado a lo resuelto en la causa criminal.

    74 STS de 17 de mayo de 2004 (cit.).

    75 Entre otras, SSTSJ de Madrid 19 diciembre 1995 (R.Ar. 4830); País Vasco 15 septiembre 1998 (A.L. nº.1, 1999, pp. 3-5); 19 enero 1999 (R.Ar. 14); Cataluña 3 diciembre 1999 (R.Ar. 398).

    76 En este sentido, ALFONSO MELLADO, C.L. Responsabilidad empresarial..., op. cit., p. 47.

    77 Art. 16.2 Orden 18 enero 1996.

    78 Art. 16.3 de la Orden 18 enero 1996. Los trámites recaudatorios que debe seguir la TGSS, previo conocimiento de las resoluciones del INSS sobre recargos de prestaciones, vienen recogidos en los arts. 75 del RD 1415/2004, de 11 de junio (RGR) y arts. 78 a 83 del RD 2064/1995.

    79 En los términos de los arts. 84 y ss. del RGR.

    80 Art. 201.3 del TRLGSS, «en la cuantía necesaria para constituir una renta cierta temporal durante veinticinco años, del 30 por 100 del salario de los trabajadores que mueran como consecuencia mediata o inmediata del accidente de trabajo sin dejar ningún familiar con derecho a pensión».

    81 PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo..., op. cit., p. 214, nota 696.

    82 El Auto de 3 de noviembre de 1998 del TS, Sala Especial de Conflictos, (A.L. nº. 8, 1999, pp. 789-790), señala expresamente que el control jurisdiccional de la imposición del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad se atribuye al orden social, en base a los arts. 1 y 2 b) de la LPL; y las reclamaciones judiciales contra la ejecución por la TGSS de los capitales coste de renta corresponde al orden contenciosoadministrativo, en base al art. 3 b) de la LPL.

    83 En los plazos y con las formalidades establecidas en el art. 71 del LPL.

    84 Art. 3 del LPL. La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, realizó una modificación del art. 3 del LPL, con el objeto de atribuir a los órganos jurisdiccionales del orden Social el conocimiento de las impugnaciones de las sanciones administrativas por infracciones de orden social, salvo en materia de gestión recaudatoria, previsión que entraría en vigor al año de la entrada en vigor de la mencionada Ley. Sin embargo, la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, volvió a modificar tal precepto, manteniendo la previsión de su futura atribución al Orden Social, pero condicionada a la creación de la modalidad procesal correspondiente, pendiente aún de regulación.

    Al respecto, un sector de la doctrina se muestra poco optimista; así, DESDENTADO BONETE, A. «La nueva jurisdicción contencioso-administrativa y el orden social. ¿Una reforma frustrada?», en AA.VV. Competencias del orden social tras la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, CGPJ, Madrid, 1999, p. 43, señala que «hay datos para pensar que el aplazamiento será definitivo»; TOLOSA TRIBIÑO, C. «Las consecuencias de la asunción por el orden social de la jurisdicción del conocimiento de la impugnación de los actos administrativos en materia laboral anteriormente atribuidos al orden contencioso-administrativo: procedimiento, recursos y ejecución», en AA.VV. Competencias del orden social..., obra cit., p. 108, para quien «la nueva distribución de competencias pudiera entrar en vigor en un año o en cuatro, quizá nunca, a elección del propio legislador».

    85 Entre otros, FERNÁNDEZ MARCOS, L. «La agravación de...», op. cit., p. 96; ALFONSO MELLADO, C.L. Responsabilidad empresarial..., op. cit., p. 35; GÓMEZ CABALLERO, P. «Concurrencia procedimental...», op. cit., pp. 262 y ss; CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit. pp. 270 y ss.

    86 La STC 158/1985, de 26 de noviembre resolvió un supuesto de hecho en el que la jurisdicción social mantuvo la existencia de infracción a las normas de seguridad e higiene y, por tanto, lo ajustado a derecho de los recargos de prestaciones, mientras que la jurisdicción contencioso-administrativa entendió que no había infracción, por lo que no procedían las sanciones impuestas. La solución arbitrada por el TC fue que «si el respeto a la independencia de cada órgano jurisdiccional es principio básico de nuestro Ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.... Ello supone que si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hace de los mismos».

    87 Sigue literalmente la solución que ya daba la LPRL en su art. 42.5: «La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del Sistema de la Seguridad Social».

    88 STS 26 marzo 1999 (cit.).

    89 Al respecto, la STC 158/1985, matizaba que no se trata de que el órgano que ha de resolver en segundo lugar haya de aceptar siempre de manera mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que cabe una distinta apreciación de los hechos siempre que sea motivada.

    90 En el mismo sentido, SSTSJ de Galicia 15 septiembre 1999 (cit.); Extremadura 8 octubre 1999 (cit.); Cantabria 11 febrero 2003 (R.Ar. 2585).

    91 En esta línea, ALFONSO MELLADO, C.L. Responsabilidad empresarial..., op. cit., p. 36; CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit., p. 271; AA.VV. (Coords. Cabeza Prieto, J. y Lousada Arochena, J.F). Comentarios a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Comares, Granada, 1998, pp. 325- 326.

    92 En este sentido, CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit., p. 271; GONZÁLEZ ORTEGA, S. y APARICIO TOVAR, J., Comentarios..., op. cit., p. 274.

    93 Como apunta, CONDE MARTÍN DE HIJAS, V. «Comentario a la STSJ de Castilla y León/Valladolid 26 julio 1995», A.L. nº. 8, 1996, p. 733.

    94 «Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación» (art. 59.1 ET).

    95 «En materia de prevención de riesgos laborales, las infracciones prescribirán: al año las leves, a los tres años las graves y a los cinco años las muy graves, contados desde la fecha de la infracción» (art. 4.3 LISOS).

    96 «El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años...» (art. 43.1 TRLGSS).

    97 STS 10 diciembre 1998 (cit.) y SSTSJ de Andalucía/Málaga 16 septiembre 1994 (R.Ar. 3341); Cataluña 28 mayo 1997 (R.Ar. 2236); País Vasco 4 noviembre 1997 (R.Ar. 4647); Andalucía/Málaga 13 marzo 1998 (R.Ar. 978); Castilla-La Mancha 13 septiembre 1999 (R.Ar. 3258); País Vasco 22 octubre 2002 (R.Ar. 2194); Andalucía/Málaga 20 febrero 2003 (R.Ar. 1524).

    98 Entre otros, PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo..., op. cit., p. 217; CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit., p. 269; ALFONSO MELLADO, C.L. Responsabilidad empresarial..., op. cit., p. 72.

    99 SSTS de 19 enero 1996 (R.Ar. 112); 2 octubre 2000 (cit.); 14 febrero 2001 (cit.); 21 febrero 2002 (cit.), que rompe con la interpretación judicial anterior que entendía que el importe porcentual declarado procedente en la instancia no podía revisarse en suplicación. Doctrina seguida por las SSTSJ de Cantabria 11 febrero 2003 (cit.); La Rioja 13 marzo 2003 (R.Ar. 2815).

    100 Entre otras, STS 19 enero 1996 (cit.) y SSTSJ de Castilla y León/Valladolid 13 enero 1998 (R.Ar. 837); Cataluña 15 septiembre 1998 (cit.); 1 marzo 1999 (R.Ar. 1135); 18 marzo 1999 (cit.); 3 mayo 1999 (cit.); Murcia 21 abril 1999 (cit.); Cataluña 15 octubre 1999 (cit.); Madrid 19 septiembre 2002 (cit.); Cataluña 14 julio 2003 (R.Ar. 2876); Castilla y León/Valladolid 10 mayo 2004 (R.Ar. 1525); Castilla y León/Burgos 13 julio 2004 (cit.).

    101 SSTSJ de Galicia 13 febrero 1998 (R.Ar. 434); Castilla y León/Valladolid 26 mayo 1998 (cit.); Cataluña 15 septiembre 1998 (cit.); Asturias 11 diciembre 1998 (cit.); Cataluña 18 marzo 1999 (R.Ar. 398); Asturias 30 abril 1999 (cit.); Cantabria 12 diciembre 2001 (R.Ar. 282); 15 octubre 2002 (cit.); Castilla y León/Valladolid 3 febrero 2003 (R.Ar. 1315); 20 enero 2004 (R.Ar. 645); Aragón 27 mayo 2004 (R.Ar. 2592).

    102 Como apuntan PURGALLA BONILLA, M. A. El recargo..., op. cit., p. 222; CARDENAL CARRO, M. «El recargo de prestaciones y la nueva legislación sobre prevención de riesgos laborales», Aranzadi Social, volumen I, 1998, p. 2488.

    103 Aplicando los criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales, recogidos en el art. 39.3 de la LISOS.

    104 En este sentido, SSTSJ de Asturias 17 abril 1998 (R.Ar. 897); País Vasco 20 octubre 1998 (cit.); Cantabria 15 febrero 1999 (cit.); Extremadura 8 octubre 1999 (cit.).

    105 SSTS 8 marzo 1993 (cit.); 16 noviembre 1993 (cit.); 31 enero 1994 (cit.); 8 febrero 1994 (cit.); 23 marzo 1994 (R.Ar. 2627); 20 octubre 2000 (cit.); 14 febrero 2001 (cit.); 21 febrero 2002 (cit.); 22 abril 2004 (cit.). En el mismo sentido, SSTSJ de Madrid 24 junio 1994 (R.Ar. 2742); Cataluña 30 diciembre 1994 (R.Ar. 4859); 13 julio 1995 (R.Ar. 3092); Galicia 10 junio 1996 (R.Ar. 1771); Castilla y León /Valladolid 13 enero 1998 (cit.); Cantabria 15 febrero 1999 (cit.); Galicia 31 enero 2000 (R.Ar. 66); Andalucía/Málaga 27 julio 2000 (cit.).

    106 En este sentido, SSTSJ de Cantabria 27 noviembre 1992 (R.Ar. 5596); Cataluña 15 julio 1993 (R.Ar. 3562); Galicia 31 enero 2000 (cit.). Criterio recogido en el art. 16.3 de la Orden de 18 enero 1996.

    107 Solo nos ocupamos de los pronunciamientos jurisprudenciales más recientes sobre la materia. Para un estudio en profundidad, vid., entre otros, MONEREO PÉREZ, J.L. El recargo..., op. cit., pp. 89 y ss.; PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo..., op. cit., pp. 141 y ss.

    108 Entre otras, SSTSJ de Cataluña 14 marzo 1991 (R.Ar. 2074); Aragón 1 julio 1992; Andalucía/Málaga 10 abril 1992 (R.Ar. 2210); Andalucía/Sevilla 14 octubre 1992 (R.Ar. 6573).

    109 En el mismo sentido, STS 16 diciembre 1997 (R.Ar. 9320). Doctrina seguida por las SSTSJ de Andalucía/Málaga 26 junio 1998 (cit.); Madrid 27 julio 1998 (R.Ar. 2896); Asturias 23 julio 1999 (R.Ar. 2217); Cataluña 3 diciembre 1999 (cit.); Extremadura 8 octubre 1999 (cit.); País Vasco 8 febrero 2000 (R.Ar. 245); 22 febrero 2000 (R.Ar. 772); Cataluña 1 junio 2000 (R.Ar. 2951); Madrid 20 noviembre 2001 (R.Ar. 661); Asturias 14 diciembre 2001 (R.Ar. 4267); Castilla y León/Burgos 24 julio 2002 (R.Ar. 439); Extremadura 30 octubre 2002 (R.Ar. 579); Castilla-La Mancha 28 noviembre 2002 (cit.); Cataluña 27 noviembre 2003 (cit.); Asturias 19 diciembre 2003 (cit.); Aragón 8 marzo 2004 (R.Ar. 2551); 27 mayo 2004 (cit.).

    110 En este sentido, el art. 24.3 de la LPRL establece que «las empresas que contraten o subcontraten con otras obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales».

    111 En esta línea, FERNÁNDEZ MARCOS, L. Comentarios a la..., op. cit., p. 203.

    112 Vid., sentencias citadas en la nota 107.

    113 GOERLICH PESET, J.Mª. «Coordinación de actividades empresariales y prevención de riesgos laborales», en A.L. nº. 8, 1997, pp. 151-152. En la misma línea, ALFONSO MELLADO, A. Responsabilidad empresarial..., op. cit., pp. 54 y 57; GONZÁLEZ ORTEGA, S. y APARICIO TOVAR, J. Comentarios a la..., op. cit., pp. 268-269; AA.VV. (Coords. Cabeza Pereiro y Lousada Arochena), Comentarios..., op. cit., p. 327; AA.VV. Derecho de la seguridad..., op. cit., p. 355.

    114 Sobre la exigencia de estos requisitos, vid. PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo..., op. cit., pp. 141-147; FERNÁNDEZ MARCOS, L. Comentarios a la..., op. cit., pp. 203-204; GONZÁLEZ ORTEGA, S. y APARICIO TOVAR, J. Comentarios..., op. cit., p. 269; GONZÁLEZ DÍAZ, F.A. «Alcance de la deuda de seguridad y salud en el trabajo en los supuestos de contratas y subcontratas», Aranzadi Social, Tomo 2, 1999, pp. 2712-2725; GONZÁLEZ LABRADA, M. «Responsabilidad por daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones de seguridad e higiene en el ámbito de las contratas y subcontratas de obras y servicios», Aranzadi Social, Tomo 2, 1998, p. 2577. SSTSJ del País Vasco 14 febrero 1995 (cit.); Aragón 11 febrero 1998 (cit.); Cataluña 3 diciembre 1999 (cit.).

    115 Si las contratas no son de la misma actividad la mayoría de los pronunciamientos judiciales se inclinan por negar la responsabilidad solidaria, entre otras, SSTSJ de Cataluña 10 abril 1996 (R.Ar. 1425); 25 junio 1996 (R.Ar. 1718); Comunidad Valenciana 20 julio 1999 (R.Ar. 4700).

    116 En este sentido, STS 18 enero 1995 (R.Ar. 415). En la misma línea, SSTSJ de Asturias 9 enero 1998 (R.Ar. 134); 30 abril 1999 (cit.).

    117 En el mismo sentido, STS 5 mayo 1999 (R.Ar. 4705). Criterio seguido por las SSTSJ de Cataluña 1 junio 2000 (cit.); País Vasco 9 abril 2002 (R.Ar. 2012); Cataluña 1 julio 2002 (R.Ar. 2986); 16 julio 2002 (cit.), 7 abril 2003 (cit.); Castilla y León/Burgos 8 julio 2003 (R.Ar. 2590); Cataluña 14 julio 2003 (cit.); Andalucía/Granada 24 febrero 2004 (R.Ar. 897).

    118 CRUZ VILLALóN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit., p. 259. En esta línea, GOERLICH PESET, J.Mª. «Coordinación de actividades...», op. cit., pp. 139 y ss.

    119 Artículo hoy derogado por la LISOS y recogido su contenido en el art. 42.3 de la Ley citada.

    120 GONZÁLEZ DÍAZ, F.A. «Alcance de la deuda de seguridad...», op. cit., p. 2713.

    121 En este sentido, STSJ de Aragón 11 febrero 1998 (cit.). En sentido contrario, STSJ de Cataluña 29 julio 1997 (R.Ar. 3144).

    122 Supuesto recogido en el art. 24.4 de la LPRL.

    123 Obligaciones recogidas en el último párrafo del apartado 1 del art. 41 de la LPRL, al que remite el art. 24.4 de esta Ley.

    124 En este sentido, GOERLICH PESET, J.Mª. «Coordinación de actividades...», op. cit., p. 155; ALFONSO MELLADO, C.L. Responsabilidad..., op. cit., pp. 57-58.

    125 CRUZ VILLALóN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit., pp. 258-259; PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo..., op. cit., pp. 153-155.

    126 En este sentido, SSTSJ de Asturias 21 junio 1999 (R.Ar. 1757); 11 febrero 2000 (cit.); País Vasco 22 febrero 2000 (cit.); Cataluña 3 octubre 2002 (cit.).

    127 STSJ de Cataluña 17 junio 1998 (R.Ar. 2794); País Vasco 20 octubre 1998 (cit.).

    128 Así, declaran la responsabilidad solidaria por incumplimientos imputables a la empresa principal y a la contratista, las SSTSJ de Cataluña 11 marzo 1999 (cit.); Castilla y León/Valladolid 7 junio 1999 (R.Ar. 2723).

    129 En esta línea, CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit., p. 258. SSTS 18 abril 1992 (cit); 16 diciembre 1996 (R.Ar. 9320); 5 mayo 1999 (cit.) y SSTSJ de Andalucía/Málaga 26 junio 1998 (cit.); Madrid 27 julio 1998 (cit.); Extremadura 8 octubre 1999 (cit.).

    130 En este sentido, CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit., p. 259; GONZÁLEZ DÍAZ, F.A. «Alcance de la deuda...», op. cit., pp. 2715- 2716.

    131 En este sentido, SSTSJ de Asturias 9 enero 1998 (cit.); 29 mayo 1998 (R.Ar. 1600); Andalucía/Málaga 7 febrero 2003 (cit.); Aragón 8 marzo 2004 (cit.).

    132 Responsabilidad directa y exclusiva de la empresa usuaria que se mantiene en el art. 42.3 párrafo segundo de la LISOS.

    133 Como apunta un sector de la doctrina, entre otros, CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit., p. 260; ALFONSO MELLADO, C.L. Responsabilidad empresarial..., op. cit., pp. 60-61; AA.VV. Derecho de la seguridad..., op. cit., p. 356. Para GONZÁLEZ ORTEGA, S y APARICIO TOVAR, J. Comentarios..., op. cit., p.270, será responsable única la ETT por los incumplimientos del art. 28 de la LPRL. En este sentido, STSJ del País Vasco 30 diciembre 2002 (R.Ar. 931).

    134 Obligaciones contenidas, básicamente, en el art. 28.2 y 3 de la LPRL y en los arts. 8 b) y 12.3 de la LETT.

    135 En este sentido, CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit., p. 260. Para PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo..., op. cit., p. 165, la responsabilidad en orden al recargo «debe proyectarse de forma solidaria sobre la ETT y sobre la usuaria, siempre que el siniestro haya acaecido en el lugar de trabajo de la usuaria y traiga su causa en la carencia formativa». En esta línea, STSJ de Castilla y León/Burgos 16 julio 2002 (R.Ar. 247).

    136 BARBANCHO TOVILLAS, F. y GARCÍA VIÑAS, J. «Últimos criterios jurisprudenciales sobre el recargo de las prestaciones por accidentes de trabajo», en T.S. nº 60, 1995, p. 52; GONZÁLEZ ORTEGA, S. y APARICIO TOVAR, J. Comentarios..., op. cit., pp. 270-271.

    137 En este sentido, las SSTS 8 marzo 1993 (cit.); 16 noviembre 1993 (cit.); 31 enero 1994 (cit.); 8 febrero 1994 (cit.); 23 marzo 1994 (cit.); 20 mayo 1994 (cit.), señalan que «la responsabilidad por falta de medidas de seguridad es directa e intransferible. La imposibilidad legal de aseguramiento se extiende a cualquier modalidad de seguro, sea público o privado». En la misma línea, las SSTSJ de Castilla y León/Valladolid 13 enero 1998 (cit.); Murcia 30 septiembre 1998 (R.Ar. 3294); Cantabria 15 febrero 1999 (cit.); Castilla y León/Valladolid 7 junio 1999 (cit.); Extremadura 8 octubre 1999 (cit.), declaran la imposibilidad de seguro alguno que cubra la responsabilidad.

    138 AA.VV. Derecho a la..., op. cit., p. 357; CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit., p. 257; FERNÁNDEZ MARCOS, L. Comentarios a..., op. cit., p. 84; ALFONSO MELLADO, C.L. Responsabilidad..., op. cit., pp. 45-46; AA.VV. (Coords. CABEZA PEREI-RO y LOUSADA AROCHENA), Comentarios..., op. cit., pp. 74-75.

    139 En este sentido, la STSJ de Cantabria 31 julio 2003 (cit.) señala que la prohibición de su aseguramiento busca incitar al empleador a adoptar las medidas preventivas exigidas, al no poder transferir el coste de los incumplimientos a una compañía asegurador.

    140 PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo..., op. cit., pp. 70, 187, 192 y 193.

    141 LUQUE PARRA, M. «El aseguramiento del recargo...», op. cit., pp. 539 y ss, en especial 554, 559 y 560.

    142 GONZÁLEZ ORTEGA, S. y APARICIO TOVAR, J. Comentarios..., op. cit., p. 118; BLASCO PELLICER, A. y MORRO LÓPEZ, J.J. «Puntos críticos...», op. cit., p. 40; MORRO GARCÍA, J.I. El régimen jurídico de la prevención de riesgos laborales, Tecnos, Madrid, 1996, p. 48.

    143 Compatibilidad que se reitera en el art. 42.3 de la LPRL en relación con la responsabilidad administrativa, al señalar que «las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema».

    144 Entre otras, SSTSJ del País Vasco 15 abril 1998 (cit.); Asturias 29 mayo 1998 (cit.); Castilla-La Mancha 19 abril 1999 (cit.); Cataluña 3 diciembre 1999 (cit.); Andalucía/Sevilla 5 junio 2002 (cit.); Andalucía/Málaga 12 noviembre 2002 (R.Ar. 50); Castilla y León/Burgos 8 julio 2003 (cit.); Andalucía/Granada 7 octubre 2003 (R.Ar. 3645); País Vasco 28 septiembre 2004 (R.Ar. 2585).

    145 GONZÁLEZ ORTEGA, S. y APARICIO TOVAR, J. Comentarios..., op. cit., pp. 271 y 273; FERNÁNDEZ MARCOS, L. Comentarios..., op. cit., pp. 205-206; LUQUE PARRA, M. «El aseguramiento...», op. cit., pp. 541 y 543.

    146 No obstante, para las SSTS 20 octubre 2000 (cit.); 14 febrero 2001 (cit.) y 21 febrero 2002 (cit.) la posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio non bis in idem, pues conforme a la jurisprudencia constitucional «la regla non bis in idem no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes» (STC 159/1985, de 25 noviembre) y es indudable «que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde la misma perspectiva de defensa social, pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresarioperjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores».

    147 En este sentido, SEMPERE NAVARRO, A.V. «La responsabilidad...», op. cit., p. 43; CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit., pp. 261, 263, 265 y 266.

    148 En este sentido, ALFONSO MELLADO, C.L. Responsabilidad empresarial..., op. cit., p. 46; MONEREO PÉREZ, J. L. El recargo..., op. cit., p. 85. No obstante, como advierte MONEREO, este fundamento se desdibuja cuando se trata del supuesto de que el «destinatario legal» sea la TGSS, quien pudiera recibir el importe del recargo.

    149 SSTSJ de Castilla-La Mancha 15 septiembre 1995 (R.Ar. 3589); 19 abril 1999 (cit.); Murcia 21 abril 1999 (cit.).

    150 SSTSJ del País Vasco 4 julio 1995 (cit.); Extremadura 14 octubre 1996 (R.Ar. 3035); Cantabria 24 enero 1997 (R.Ar. 151); Cataluña 12 junio 1997 (R.Ar. 2447); 8 enero 1998 (R.Ar. 463).

    151 SSTSJ de Andalucía/Granada 4 septiembre 1996 (R.Ar. 3504); Aragón 6 marzo 1997 (R.Ar. 992); 29 mayo 1998 (cit.); 26 marzo 1999 (R.Ar. 420); Castilla-La Mancha 19 abril 1999 (cit.).

    152 STSJ de Galicia 21 noviembre 1996 (R.Ar. 3875).

    153 DURÁN LÓPEZ, F. Informe sobre riesgos laborales y su prevención, Ministerio de la Presidencia, Madrid, 2001, p. 77, propone: «Modificar la LPL, para atribuir expresamente a la jurisdicción social el conocimiento de las reclamaciones de responsabilidad civil (contractual, extracontractual y la derivada de delito) cuando se originen en el ámbito de la relación de trabajo, concentrando en un único orden jurisdiccional la totalidad de las pretensiones y el conocimiento global de cuantas responsabilidades se deriven de la eventual infracción de las normas preventivas».

    154 SSTS (Sala Civil) 22 julio 1994 (R.Ar. 5525); 5 diciembre 1995 (R.Ar. 9259).

    155 STS 10 diciembre 1998 (cit.). En la misma línea, la STS 17 febrero 1999 (cit.), señala que «los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente, percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de la compensación». Doctrina seguida por la STSJ de Extremadura 18 noviembre 1999 (cit.).

    Para PURGALLA BONILLA, M.A. «El recargo...», op. cit., p. 236; CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit., p. 47, este criterio goza de gran solidez y corrección. No obstante, CRUZ y JOVER apuntan que el mismo anula la finalidad disuasoria de los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales que tiene el recargo.

    156 SSTS 2 octubre 2000 (cit.); 14 febrero 2001 (cit.); 21 febrero 2002 (cit.). Doctrina seguida por las SSTSJ de Castilla y León/Burgos 16 julio 2002 (cit.); Cantabria 30 noviembre 2002 (R.Ar. 1115); País Vasco 30 diciembre 2002 (cit.); Andalucía/Sevilla 27 febrero 2003 (cit.); Cantabria 24 abril 2003 (cit.); Asturias 30 abril 2004 (R.Ar. 2154).

    157 En este sentido, HURTADO GONZÁLEZ, L. «La naturaleza resarcitoria...», en AA.VV. La Ley de prevención de riesgos laborales, obra cit., p. 646; ALFONSO MELLADO, C.L. Responsabilidad..., op. cit., p. 47.

    158 En este sentido, CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit., pp. 266-267.

    159 OJEDA AVILÉS, A. «Responsabilidad aquiliana versus...», op. cit., p. 38.

    160 DURÁN LÓPEZ, F. «Informe sobre riesgoslaborales..., op. cit., p. 84.

    161 SEMPERE NAVARRO, A.V. «La responsabilidad...», op. cit., pp. 46-47; SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R. El recargo..., op. cit., pp. 141-143. En la misma línea, IGARTUA MIRÓ, Mª. T. «El recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Viejos problemas, nuevas soluciones a la luz de una cambiante doctrina jursprudencial (II)», A.L. nº 37, 2001, p. 753.