El derecho real de hipoteca inmobiliaria en la reciente doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado

AutorJosé-María Navarro Viñuales
CargoNotario de Reus
Páginas1918-1969

Page 1918

Presentación del tema

1

La presente exposición tiene por objeto el estudio de ciertas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DG) dictadas sobre el derecho de hipoteca en el trienio 1996-1998.

Lo primero que llama la atención es que tales Resoluciones no sólo son numerosas sino que, además, un buen número de ellas tienen una notable importancia teórica y práctica.

Son varios los motivos que, en mi opinión, explican la frecuencia y relevancia de tales pronunciamientos:

  1. En primer lugar, el derecho de hipoteca es la forma de garantía más usada en el tráfico jurídico inmobiliario. Un triple motivo puede explicar tal éxito:

      - La prohibición del pacto comisorio. El acreedor, para el supuesto de incumplimiento del deudor, quizá prefiriese apropiarse directamente de la cosa dada en garantía, pero tal posibilidad la prohibe expresamente el artículo 1.859 del Código Civil.

      - La eficacia real del derecho de hipoteca, cuya inscripción en el Registro le permite al acreedor dotar de prioridad real a su crédito y, en general, obtener los beneficios de la publicidad registral.

      - La hipoteca, en el campo de las garantías reales, carece de competidores eficaces. Y ello por una doble razón:

    ■ Por un lado, la eficacia de la condición resolutoria expresa, que sería su competidor natural, se interpreta cada vez de modo más restringido, ya que sobre ella recae la sospecha de su posible inconstitucionalidad 2.

    ■ Por otro lado, la DG se muestra reacia a admitir que determinados negocios (tales como la opción o la venta en garantía) se empleen con una finalidad de aseguramiento de la deuda. No admite, por tanto, el negocio indirecto en función de garantía de la obligación 3.

    Page 19192° El segundo comentario concierne a la complejidad de la figura objeto de estudio, complejidad que deriva en buena medida de la necesidad de ser estudiada desde una doble perspectiva sustantiva y registral. En realidad la figura jurídica de la hipoteca es tan amplia como la diversidad de obligaciones que garantiza y la pluralidad de bienes sobre los que recae. La pluralidad deviene en complejidad, y la complejidad en conflictos jurídicos.

  2. La tercera observación lleva implícita una cierta paradoja.

    El Notario, normalmente, redacta la escritura de hipoteca, no en base a las comunes declaraciones de las partes -que es la regla general- sino tomando como punto de partida un modelo facilitado unilateralmente por la parte acreedora. Por ello el préstamo hipotecario suele ser un contrato de adhesión, donde sólo las cláusulas financieras están individualmente negociadas por las partes 4.

    El empleo de un modelo de la entidad de crédito favorece que las cláusulas sean uniformes y reiteradas. Con ello se pretende, entre otras cosas, evitar conflictos sobre el alcance jurídico de tales cláusulas, en cuanto al repetirse con frecuencia se conocen mejor 5. Sin embargo, este propósito no siempre se consigue, ya que al estar el modelo redactado de forma unilateral por la parte acreedora ésta, en ocasiones, introduce en beneficio propio cláusulas que pueden vulnerar los límites establecidos por el principio de autonomía de la voluntad.

    En éste y en otros casos surge el conflicto jurídico sobre la validez o inscribibilidad de las cláusulas de la hipoteca. Tal conflicto, en la práctica, se solventa en numerosas ocasiones interponiendo un recurso gubernativo ante la DG.

    Por tanto la Resolución que pone fin a dicho procedimiento determina la validez y, en su caso, la inscribibilidad de una cláusula en el Registro de la Propiedad. Precisamente tales Resoluciones, en cuanto conciernen a la hipoteca, son las que van a ser objeto del presente estudio.

    Page 1920En concreto, y como ya hemos dicho, nos referiremos a las publicadas en los años 1996-1998. Cada Resolución que vamos a analizar se ocupa de un aspecto concreto del derecho de hipoteca. Para evitar la dispersión que produce el estudio de pronunciamientos diferentes, cada uno de ellos analizando un aspecto concreto y distinto, emplearemos un criterio ordenador.

    En tal sentido vamos a agrupar las Resoluciones en dos bloques 6. En el primero de ellos incluiremos las Resoluciones que abordan aspectos generales y comunes a todas las hipotecas, identificando la concreta materia que afectan. En el segundo grupo nos ocuparemos de las Resoluciones que afectan a modalidades específicas del derecho de hipoteca (en concreto la DG se ha pronunciado de modo relevante sobre tres de ellas: la hipoteca cambiaría, la constituida en garantía de obligaciones al portador y, finalmente, la de máximo). Comencemos con el primer bloque de Resoluciones.

Resoluciones que afectan a la hipoteca en general elementos personales

En el ámbito de los elementos personales me voy a referir únicamente a los requisitos de constitución de la hipoteca sobre el inmueble perteneciente al menor de edad.

La imposición de dicho gravamen corresponde a sus padres, ya que en cuanto titulares de la patria potestad ostentan su representación legal, con el consentimiento del menor en documento público si es mayor de dieciséis años o con autorización judicial en caso contrario -art. 166 del Código Civil- (prescindimos ahora de las normas de carácter foral aragonesas y catalanas).

La necesidad de autorización judicial supone una importante garantía en favor del adecuado manejo del patrimonio del menor por parte de sus representantes, pero, desde otra perspectiva, también es un trámite que conlleva gastos y retrasa la obtención del préstamo hipotecario. Por ello se trata de encontrar el punto de equilibrio entre ambas necesidades precisando en qué supuestos tal autorización es verdaderamente necesaria y en cuáles, por contra, se puede prescindir de ella.

En esta línea flexibilizadora cabe señalar que se admite en la práctica y en la doctrina que los representantes del menor puedan actuar sin autorización judicial cuando adquieren un inmueble, subrogándose además en la hipoteca Page 1921 ya existente y en la obligación personal garantizada por la misma (es más, en nuestro Derecho positivo ya lo admite expresamente el nuevo Código de Familia Catalán en su art. 151.1.a). El fundamento radica en que la hipoteca preexiste al acto adquisitivo que verifican los padres en nombre y representación de sus hijos.

Pero el caso anterior cabe considerarlo pacíficamente admitido. Lo que nos interesa en el segundo supuesto que ahora vamos a...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR