Razones para la laboralización de la -libre- prestación de servicios de prostitución por cuenta ajena

AutorJoan Agustí Maragall
Páginas1-12

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1. Distinción jurisprudencial entre relación de alterne y de prostitución

El análisis exhaustivo de jurisprudencia social, salvo error u omisión, no permitía hasta ahora detectar sentencias que reconozcan -abierta y explícitamente- el posible carácter laboral de la libre prestación de servicios de prostitución por cuenta ajena, aunque sí numerosos pronunciamientos que han apreciado la laboralidad de la denominada -relación de alterne-.

En dichas sentencias se parte de la distinción entre la -relación de alterne- -la prestación de servicios retribuidos de estimulación del consumo de bebidas alcohólicas, por cuenta y bajo la dependencia del empresario del local- y el ejercicio de la prostitución por cuenta propia, a cargo de la misma trabajadora, en el propio local y liquidando al mismo propietario un precio por el alquiler de la habitación. Estos mismos pronunciamientos, con carácter -obter dicta-, han negado categóricamente la posibilidad de que exista y pueda ser válido un contrato de trabajo que dé cobertura a las situaciones de explotación lucrativa de la prostitución por cuenta ajena, al entender que su objeto y causa no pueden ser considerados lícitos, aún cuando sea por decisión voluntaria -y no forzada- de la persona que la ejerce1, y, en todo caso, por contravenir frontalmente diversos derechos fundamentales2.

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Según esta doctrina, la ilicitud derivaría de la propia causa y objeto del contrato: el ejercicio de la prostitución por parte de una persona no puede ser ni objeto ni causa lícita de un contrato de trabajo ya que, por definición, el trabajo asalariado es una prestación de servicios por cuenta ajena y subordinado a las órdenes y ámbito de organización de otra persona, de manera que las notas típicas del trabajo asalariado -la ajenidad y la dependencia- determinan la incompatibilidad absoluta del proxenetismo en régimen laboral con la libertad y la dignidad humanas. En razón de ello, la tutela judicial efectiva de los derechos laborales de las personas que ejercen la prostitución se alcanza a través de una distinción entre la actividad de alterne, donde sí cabe la existencia de una relación laboral o contrato de trabajo, y la actividad de prostitución. Con todo, y como advierte la profesora Raquel SERRANO3, esta distinción entre ambas

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actividades se intuye -en ocasiones- artificial o ficticia, en la medida en que la actividad de alterne no deja de ser en la mayoría de los casos meramente instrumental en orden a propiciar relaciones sexuales con los clientes.

La excepción a esta criterio jurisprudencial unánime la constituye una reciente sentencia dictada por un Juzgado de lo Social de Barcelona 4, que aborda una relación de prostitución por cuenta ajena clara y diáfana, no enmascarada o interferida por una paralela y confluyente relación de alterne, real o ficticia. Se trata de una prestación voluntaria de servicios sexuales a cambio de una retribución, por cuenta de la empresaria, propietaria del prostíbulo (comercializado como -Centro de masajes eróticos-), bajo la dirección y dependencia de la misma, en la persona de su encargada. No cabía, pues, orillar el carácter sexual de los servicios prestados, al no concurrir una paralela relación de -alterne por cuenta ajena-.

La sentencia acabará reconociendo el carácter laboral de dicha relación, único pronunciamiento postulado en la demanda de oficio, apartándose así del criterio de la doctrina expuesta. Se exponen a continuación, en forma sintética, los razonamientos de dicha sentencia.

2. Primer posible obstáculo al reconocimiento de laboralidad: la teórica ilicitud penal de la prostitución libremente ejercida por cuenta ajena, inaplicada en la práctica

Este primer obstáculo para la calificación como laboral de la relación tendría su fundamento en los artículos 1271 y 1275 del Codigo Civil, ya que -según el primero- sólo se admitiría como -objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres-, mientras que el segundo dispone que -[l]os contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.-

Ciertamente, el artículo 1881 del Código Penal, desde su reforma del año 2003, incorporó al delito, denominado -de determinación a la prostitución- también a la ejercida por cuenta ajena, a pesar del libre consentimiento, y no solamente cuando fuera -empleando violencia intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima-:

Artículo 188. 1º: -El que determine, empleando violencia intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en

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ella, será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma.-

Ello no obstante, el análisis de la propia evolución de la jurisprudencial penal permite ahora mismo concluir que la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha asumido una interpretación restrictiva del delito de proxenetismo, con el argumento de que no cabe asociar la misma pena a los actos violentos e intimidatorios que a la acción de lucrarse o vivir a costa de la prostitución ajena. Solo estaría penalmente prohibido el proxenetismo en el marco de la prostitución forzada. Y a tales efectos, el consentimiento de la persona que ejerce la prostitución juega un papel decisivo en cuanto garantía de su libertad sexual, resultando únicamente irrelevante el prestado por una persona que se halle mantenida en el ejercicio de la prostitución mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad. O cuando se aprecia delito de -explotación laboral- por concurrir condiciones abusivas de trabajo.5

En la sentencia comentada, la trabajadora comparecida -que se allanó a la pretensión de laboralidad de la demanda de oficio- declaró haber ejercido la prostitución por cuenta ajena de forma libre, no coaccionada, sin que ni ella, ni la Inspección de Trabajo, ni la TGSS, en su demanda de oficio, pusieran de manifiesto -condiciones abusivas de trabajo- o de -grave riesgo para los derechos-. Y, en congruencia con ello, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona de 5.11.2012 acordó el sobreseimiento y posterior archivo de las diligencias previas incoadas. Por ello, razona la sentencia, no apreciándose la concurrencia de ilícito penal, a la luz de la expuesta jurisprudencia penal, no podrá entenderse -como obstáculo al pretendido reconocimiento de laboralidad- la ilicitud ni de la causa ni del objeto del contrato.

3. Segundo posible obstáculo al reconocimiento de laboralidad: la lesión de derechos fundamentales y atentado a la dignidad de la persona

La sentencia del JS nº 10 de Barcelona aborda a continuación el segundo obstáculo para

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el reconocimiento como laboral de la relación de prostitución por cuenta ajena. Recuerada, en primer lugar, la jurisprudencia social ya referida, según la cual dicha actividad resulta contraria a la dignidad de la persona y a los derechos que le son inherentes (artículo 10 CE), y contravendría derechos fundamentales como son la libertad, la igualdad y la integridad física y moral (la referencia al derecho al honor ya prácticamente no se invoca, como derecho lesionado)6.

Pero frente a este unánime criterio jurisprudencial, prima la sentencia el de la doctrina científica mayoritaria más reciente, que se posiciona clara y categóricamente en sentido contrario7. En la misma línea, se hace eco...

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