Las razones del derecho
| Autor | Francesco Viola & Giuseppe Zaccaria |
| Páginas | 23-114 |
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El uso lingüístico de identificar ámbitos de la experiencia humana, nominándolos convencionalmente de cualquier modo, induce a sostener que tengan su razón de ser intrínseca y su configuración propia. La pregunta tradicional de la filosofía del derecho, «¿qué es el derecho?», procede de esta remota convicción. Se presume que es posible identificar y circunscribir de algún modo un ámbito de la experiencia humana que tiene una amplia acogida en los grupos sociales de todos los tiempos y países, aunque sea susceptible de presentarse en formas y modos muy diversos entre sí.
La tarea de delimitar los confines del derecho no está sólo determinada por la exigencia de individualizar sus caminos típicos, sino también por la de distinguirlo del no-derecho, esto es, de ámbitos de experiencia afines y colindantes pero muy distintos y diversos. Preguntarse qué cosa sea el derecho significa, por tanto, elaborar una teoría de las relaciones que tiene con las otras esferas de la vida práctica, es decir, con la moral, la política, la economía y la religión. Una teoría del derecho se inscribe necesariamente dentro de una filosofía general de la vida práctica y de la vida social, ya sea en el sentido de que la presupone, ya sea en el sentido de que contribuye a elaborarla. En realidad el mundo de la vida práctica, es decir, el mundo de las acciones, de las convenciones y de las reglas, constituye una totalidad no descomponible formada por redes complejas de relaciones y de interdependencias, porque es el mundo de los conocimientos, de los valores y de los símbolos generados y usados siempre por el mismo ser, es decir, por el hombre dentro de determinados horizontes culturales. El intento de seguir determinados recorridos dentro de esta complejidad interrelacional debe ser sustentado por la cautela de no rasgar este tejido unitario, si bien no está exento de costuras.
Las sociedades humanas de todos los tiempos acostumbran a gobernar las relaciones entre sus miembros mediante reglas de distinta natu-Page 24 raleza, escritas y no escritas. Algunas de ellas están identificadas como propias de una forma de control social llamada «derecho». Parece evidente que estas reglas jurídicas son de cualquier modo fruto de la obra del hombre, que las produce, las ajusta, las adapta y modifica teniendo en cuenta determinadas exigencias y determinados objetivos. Si bien en las sociedades del pasado remoto el origen de estas reglas estaba a menudo adscrito a fuentes diversas o superiores a la voluntad humana, hoy el hombre se ha vuelto consciente de que la responsabilidad de guiar la propia vida está toda en sus manos. El derecho, por tanto, es siempre de forma más clara y consciente «derecho positivo», es decir puesto o producido, más o menos conscientemente, por obra del hombre [Zacearía]. Sin embargo esto no significa de ningún modo que sea necesariamente fruto del capricho o del arbitrio. En efecto, la primera y más general razón de ser del derecho se encuentra en la exigencia de sustraer las vicisitudes humanas de la incertidumbre y de la inseguridad [Fuller 1]. Por otro lado, el concepto mismo de regla excluye el recurso a una voluntad inconstante y siempre mutable. Reglas creadas por el hombre aspiran a una estabilidad que venza la fragilidad y la inseguridad de la existencia humana. Por consiguiente, el rechazo de un origen sobrenatural o, en todo caso, no humano del derecho de los pueblos no significa en absoluto el rechazo a la exigencia de sustraer el derecho al capricho de la voluntad de los poderosos o de la inconstancia de las cosas humanas. La paradoja, que es necesario explicar, es cómo un derecho creado por el hombre nunca está enteramente disponible por parte de la voluntad humana. Es esta paradoja, efectivamente, la que salva del olvido la antigua problemática de la ley natural, es decir, la de la posibilidad de criterios y de vínculos no dependientes de la voluntad humana, que la producción del derecho positivo debe respetar de cualquier modo si quiere evitar el riesgo de la arbitrariedad. Una descripción del derecho positivo que quiera ser adecuada y completa deberá, por tanto, no sólo explorar las formas principales en las que el derecho positivo se articula, sino también ayudar a interpretar las manifestaciones exteriores de la práctica jurídica. Esto será posible si abordamos el problema de las finalidades generales del derecho y de sus funciones típicas.Page 25
L. L. Fuller, The Principies of Social Order, a cargo de K. I. Winston, Duke U. P. Dirham (N.C.), 1981; G. Zacearía (a cargo de) Dirittopositivo epositivitá del diritto, Giappichelli, Torino, 1991.
Incluso desde una perspectiva superficial el derecho se refiere a actividades humanas sociales y a reglas que las gobiernan. Sin reglas no existe el derecho, pero tampoco existiría el derecho si no hubiera actividad a regular. No es necesario creer que las reglas sean pura y simplemente externas a la acción, como si se tratase de modelar extrínsecamente el material informe de la actividad humana. Al contrario, hasta que no hay reglas la acción no existe, porque la identidad de toda acción reside en sus reglas. Pero desde el momento en que se dan las acciones humanas en nuestra experiencia ya existen reglas internas que las definen. Las acciones, como las personas, tienen un nombre, es decir, una identidad, de otro modo serían una agitación sin sentido. También el acto más simple como dar un paseo tiene sus reglas, de otro modo no podríamos distinguir el pasear del correr.
Si esta primera y aún demasiado elemental comprobación empírica se aplica al ámbito jurídico, podemos decir que conocer el derecho es conocer reglas del obrar social y actividades sociales reguladas en su conexión recíproca. Pero con esto aún se habrá dicho demasiado poco del derecho. Sólo se habrá dicho, en efecto, que el derecho pertenece a la vida práctica de los grupos sociales humanos, pero esto lo equipara y lo confunde con la moral, la política, la economía y la religión. Es necesario, por tanto, dar un paso adelante y buscar ulteriores especificaciones.
Hablar de «acciones sociales» significa referirse a actividades de individuos singulares que están relacionados entre sí. Afirmar que las reglas jurídicas se ocupan de este tipo de acciones significa que éstas están dirigidas a coordinar de cualquier modo acciones individuales para las posibles conexiones que tienen entre sí. Estas relaciones entre acciones individuales se configuran según dos principales categorías generales: la de la cooperación y la del conflicto [Hóffe]. No es necesario creer que estas dos categorías estén necesariamente en oposición entre sí, porque el reconocimiento público de un conflicto es ya una forma de cooperación. No es posible en sentido propio litigar sin presuponer de cualquier modo un entenderse y un comprenderse. Por otro lado se podría también apuntar que una de las finalidades de la cooperación es la de reducir lo más posible las ocasiones del conflicto.Page 26
Desde esta óptica se comprende mejor la específica configuración de las reglas jurídicas, que no se limitan a la acción individual singularmente considerada, sino a redes de actividad de cualquier modo relacionadas. Podemos llamarlas genéricamente «acciones comunes» no ya porque siempre converjan hacia un resultado común, sino porque para realizarse deben coordinarse de cualquier modo entre sí. Se puede considerar un ejemplo de acción común, un contrato, en el que cada uno de los participantes persigue los fines propios específicos, pero que...
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