El razonamiento analógico (continuación)
| Autor | Cano Martínez de Velasco, José Ignacio |
| Páginas | 93-118 |
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A veces no cabe la analogía porque falta en la norma base el fundamento necesario para utilizarla. Así, p.ej., bajo el reino de Claudio se derogó la prohibición del matrimonio con la hija del hermano, no con otra finalidad que la de que el emperador pudiese tomar como esposa a Agripina, hija de Germánico. Cualquier extensión analógica de esta disposición debía entenderse proscrita, porque la finalidad de la misma era excepcional e incluso no se trataba de una norma por faltarle su generalidad consustancial1.
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Por eso, cabe, en cambio, la extensión analógica de derechos excepcionales dentro de los límites que marcan sus peculiares principios generales; porque, aún siendo excepcionales, son al fin y al cabo normas y tienen ratio, es decir, una finalidad que las explica y las justifica como tales. Así, p. ej., los privilegios fiscales pueden ser ampliados por analogía, porque, aún estando restringidos a un ámbito subjetivo muy limitado, sin embargo, podría haber razón idéntica para que aprovechasen a otros, aún no estando mencionados en la disposición concedente. En el derecho penal es cierto que no cabe en absoluto extender por analogía las disposiciones que tipifican los delitos y las penas; pero, es posible alargar aquéllas que establecen beneficios para el reo, con la misma filosofía con la que cabe la retroactividad de las normas penales más benignas.
Otras veces se practica la analogía con una base poco firme, tan poco que, en las mismas circunstancias del supuesto, se hubiera podido perfectamente recurrir, si interesase, al argumento a contrario. Así, Engisch2analiza este caso: de acuerdo
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con la ley romana de las XII Tablas, el propietario de un cuadrúpedo responde de los daños causados a terceros por el animal (D. 9, 1) ¿Ocurre lo mismo con un bípedo? Y en esto se muestra la fragilidad del concepto de similitud, en cuanto sostenido en criterios valorativos del intérprete. Se puede considerar que el cuadrúpedo no es semejante a un bípedo, pues es más fuerte y tiene más peso y, por ello, más posibilidad de dañar. O, con las mismas, sostener lo contrario, aplicando la analogía como hicieron los jurisconsultos romanos. Así, Haec actio utilis competit et si non cuadrupes sed aliud animal pauperiem fecit (Paul. D. 1.c).
Si la pregunta se responde desde la perspectiva comparativa del conflicto de intereses, cómo se sugiere en esta monografía, entonces lo importante es el monto del daño, ¿qué importa que lo cause un bípedo o un cuadrúpedo, si es parecido?
En general, la doctrina rechaza el fundamento de la analogía en estar ésta expresamente permi-
tida o impuesta por la ley, porque actualmente se es perfectamente consciente de que cabe practicar- la sin apoyo legal ninguno, ya que ella es consus- tancial a la labor interpretativa y aplicativa de las normas. En esta idea, se considera que pertenece a la "naturaleza de las cosas", es decir, que es la ac-
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tividad más natural, espontánea y perenne de los juristas. Hay así una opinión muy extendida que basa la analogía, no en que esté legalmente autori- zada por ley, sino en la igualdad esencial de los casos analógico y análogo, que por ello mismo deben recibir idéntico tratamiento jurídico3.
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El fundamento de la analogía en el derecho romano es la equidad, ya que la aequalitas o igualdad esencial de los supuestos analógico y análogo, aunque distintos en lo accidental, exige que se les
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dé el mismo tratamiento jurídico por razones de aequitas. Por lo tanto, se trata de una equidad con la función de evitar agravios dando soluciones distintas a casos semejantes.
La iuris ratio es la autojustificación de toda norma ante la equidad, su finalidad equitativa y un elemento esencial de la aequitas (así, CT 2, 28, 1 = CI 4, 4, 1; Hon Theod. 422). En base a la idea de la aequalitas, en concreto de que todos los hombres son esencialmente iguales, Lactancio extiende analógicamente las disposiciones que consagran la libertad humana a todos los súbditos y condena así la esclavitud; y de este modo aequoiure omnes liberi sumus (Inst. 5, 15, PL 6, 598). Por lo tanto, la iuris ratio de la indicada ampliación analógica del régimen de libertad es la igualdad de los hombres, la aequalitas. Isidoro ve asimismo en la igualdad esencial del ser humano la identidad de razón o iuris ratio para proscribir la esclavitud, extendiendo el régimen liberal a todos los humanos: aequus est secundum naturam iustus dictus (Etym. lib. 190 ad v. Aequus, PL 82, 368) y Tomás identifica la equidad con la igualdad, base de la analogía: forma generalis iustitiae est aequalitas (Summ. 2, 2, 61 a.2), Iustus est aliquod opus adaequatum aliquam aequalitatem alteri (2, 2, 57 a.1).
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Los jurisconsultos resolvían el caso utilizando los responsa dados antes a otro supuesto, siempre y cuando cupiera aducir idénticas razones en ambos casos, ad similia (Juliano, Dig. 1,3, 12) o ex similitudine (Marciano, Dig., 36, 1, 64, 3), siempre que uno y otro supuesto tendunt at aendem utili-tate (Ulpiano, ibid, 13) o quae quandoque similes erant (Tertuliano, ibid, 27).
La conexión, casi la identificación, entre la analogía y la equidad, en la idea de que la analogía es una especie de equidad comparativa entre supuestos semejantes esencialmente iguales para evitar el agravio que resultaría de su tratamiento dispar, se convierte en una tradición para los juristas medievales. Irnerio dirá que in ipsibus rebus percipitur (Gloss. Iustitia al Dig. 1, 1, 1) y Placentino de Monpellier subrayará que aequitas est rerum convenietian, quae in paribus causis paria iura desiderat et omnia bene coequiperat (obsérvese la "identidad de razón" en el deseo final de aplicar el mismo régimen jurídico a los casos semejantes [paribus], contenida en la expresión paria iura desiderat); y sigue diciendo Placentino que dicit aequitas quasi aequalitas, et vertitur in rebus, idest in dictis vel factum hominum. Cino de Pistoia comparte esta orientación (Summa super Codicem, tit. De legibus et constitutionibus,
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lex inter aequitatem). En la idea de que a casos parejos corresponde parejo régimen jurídico, ya había dicho Cicerón que valeat aequitas quae paribus in causis pari iura desiderat (Tópica, IV, 23); régimen jurídico igual para los supuestos semejantes que es la identidad de razón de nuestro Código civil, (art. 4.1) y descansa en la equidad. Implica la necesidad equitativa de tratar jurídicamente igual a lo que es esencialmente lo mismo. En ello coincide plenamente Bártolo (In primam Codicem Iustineaneum partem, tit. De legibus et constitutionem principem, lex prima inter aequitatem, 7-10) y Mieres añade ius autem est aequitas, idest, aequalitas (Apparatus super constitutionibus generalium Cathalonie, Capt. XXVII, 35, p. 162), haciendo equivalentes en el derecho la equidad y la igualdad de trato. A esta opinión se añade Stephanus de Federicis, quien ve en la analogía un tipo de equidad dotada de razón natural con la función de extender una ley a casos parecidos cuando hay para entre ello idéntica razón; dice así: aequitas quod naturalis ratio et aequitas auctoritatem legis habet, ergo multo magis poterit legem extendere ad casum parem subsistente aedem ratione (Interpretatio legum in quibus in ipsa Topica in suis loci tractatur, Colonia, 1622, ultima pars, 17-8, folio 222).
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Y es que la proporción en la articulación de los intereses juzgables en conflicto, que es la equidad, es en Aristóteles el término "analogon", que es para los latinos "aequum".
En rigor, la analogía descansa sobre la base de la identidad de razón, o sea, el argumento en parte lógico, en parte normativo –y también lógico– por el que se llega...
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