La circunstancia agravante por motivos racistas o discriminatorios (art. 22.4ª CP): Una propuesta restrictiva de interpretación
| Autor | Juan Carlos Hortal Ibarra |
| Cargo | Profesor Agregado de Derecho Penal. Universidad de Barcelona. Magistrado Suplente Audiencia Provincial de Barcelona |
| Páginas | 31-66 |
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Varios son los motivos que están en el origen de la elección de este tema. En primer lugar, su íntima conexión con una de mis líneas de investigación, la relativa a los ilícitos penales que giran en torno al fenómeno inmigratorio1. O más concretamente, aquellos delitos que tienen como
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potenciales víctimas a los inmigrantes, dícese, la contratación de trabajadores extranjeros en situación irregular (art. 312.2 in fine CP) o la trata de seres humanos (art. 177 bis CP). O contrariamente como potenciales autores, por ejemplo, la lucha contra el fenómeno del top manta (arts. 270.1 párr. 2º-274.2 párr. 2º y 623.5 CP2) o el delito de mutilación genital (art. 149.2 CP).
2. En efecto, la agravante genérica contenida en el art. 22.4ª CP formaría parte de los primeros, por cuanto el inmigrante se erige –aunque no en exclusiva– en el potencial blanco de gran parte de los comportamientos discriminatorios que traen causa, precisamente, de su condición de extranjero (xenofobia), su distinta raza (racismo) o de la concreta religión o creencia procesada (antisemitismo, islamofobia). En el caso español, se da la circunstancia que, junto a la comunidad latinoamericana, el grueso de la inmigración procede del magreb y del África subsahariana con sus marcadas diferencias étnicas, raciales y religiosas. En consonancia, la aplicación judicial de la agravante por discriminación se concentra en dichas comunidades.
3. A modo de adelanto, tres aspectos pueden destacarse de la jurisprudencia dictada hasta la fecha. Primero, la estrecha vinculación de esta agravación a los delitos de asesinato, homicidio y lesiones, esto es, la vida humana independiente y la salud individual. Segundo, el revelador dato de su comisión al tiempo que se profieren expresiones tales como “moro de mierda”, “negro de mierda”, “puto negro” y “sudacas de mierda” que, a la postre como expondré, se erigen en indicio esencial a la hora de fundamentar su concurrencia en la práctica de nuestros Tribunales. Y tercero, en términos cuantitativos las motivaciones xenófobo-racistas se situarían en un primer plano3, seguidas de las discriminaciones por razón de laPage 34
ideología (siendo sus víctimas, principalmente, nacionalistas y anarcoantifascistas4) y la orientación sexual (homofobia5). Y, a modo de cajón de
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sastre, aquellas otras que tienen su origen en la especial vulnerabilidad social de la víctima (dícese el colectivo de los indigentes6).
4. Mi interés por esta institución no sólo viene dado por su vinculación al fenómeno inmigratorio, sino también por tratarse de una de las cuestiones de Parte General más importantes de cuantas se suscitan en lo que viene denominándose legislación penal antidiscriminatoria. Su atractivo y dificultad dogmático-práctica trae causa de su doble condición de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal y regla de determinación de la pena y, consiguientemente, su dual ubicación en la Teoría General del Delito y la Teoría de la Pena.
5. Finalmente quisiera apuntar otra razón en esta ocasión de orden político-criminal para justificar el presente trabajo, la influencia de la vigente y persistente crisis económica-financiera –y también de valores– en la prevalencia práctica futura de la agravante objeto de estudio. Me explico. Hasta ahora su incidencia en la praxis judicial puede calificarse de modesta, pero quizás –y espero equivocarme– la dura situación econó-mica que padecemos se traduzca en un repunte de los comportamientos discriminatorios. No en vano, la población inmigrante extracomunitaria podría acabar erigiéndose en competencia del nacional-comunitario tanto en el acceso al empleo como el disfrute de las prestaciones vinculadas a un Estado del Bienestar que, como consecuencia del “efecto manostijeras”, está siendo recortado en ámbitos clave como la sanidad, la educación o los servicios sociales. Lamentablemente existen precedentes sobre el auge de las ideologías xenófobas y racistas en momentos de graves dificultades económicas. De ahí, la necesidad de extremar la vigilancia en torno a unos comportamientos que podrían proliferar de prolongarse en el tiempo la crisis y acentuarse alguna de sus consecuencias más visibles (el desempleo, la pérdida de coberturas asistenciales....)7. Esta situación podría ser aprovechada, como de hecho ya ha sucedido en Cataluña8o,Page 36
especialmente, en Grecia9donde han surgido partidos políticos que señalan, sin ambages, a los inmigrantes como centro de todos los males, también los económicos. Un mensaje con el que buscan rentabilizar electoralmente un sentimiento que empieza a aflorar –veremos con qué fuerza– en algunas capas de nuestra sociedad.
6. Este repunte que se observa en la actualidad, no debe hacernos olvidar que en el pasado también se produjeron muertes vinculadas a motivaciones xenófobas, racistas, ideológicas o sexuales. Empezando por esta última, se han cumplido ya 20 años del denominado “Caso Sonia” en que seis jóvenes de ideología neonazi propinaron una brutal paliza a dos transexuales en el parque de la Ciutadella muriendo una de ellas. O el calificado como primer crimen racista en España acaecido en 1992Page 37
cuando un grupo de neonazis relacionados con Bases Autónomas dispararon indiscriminadamente contra varios inmigrantes dominicanos que dormían en el interior de una discoteca abandonada, pereciendo Lucrecia quien acabó dando nombre al caso. Al que siguieron otros que, en su día, despertaron también una gran conmoción social, como sucedió con el llamado “Caso Costa de Polvoranca” en que el portero de una discoteca asestó dos navajazos a un menor de origen africano tras ser requerido por un amigo suyo, ambos reconocidos ultras neonazis10. O más próximo en el tiempo, merece destacarse el conocido como “Caso Palomino” en que un joven de ideología antifascista murió a manos de otro, de estética skin neonazi, tras asestarle en un vagón de metro una súbita puñalada en el pecho cuando ambos se dirigían a una manifestación convocada por Democracia Nacional bajo el lema “contra el racismo anti-español”11.
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Evidentemente no estamos ante un fenómeno nacional, sino desgraciadamente global, como se puso relieve en julio de 2011 cuando un fundamentalista cristiano de extrema derecha asesinó a sangre fría a 69 jóvenes pertenecientes al partido laboralista mientras disfrutaban de un campamento de verano en la isla noruega de Utoya12. O la oleada de ataques xenófobos que tuvo lugar en Italia a finales de 2011, donde hinchas radicales de la Juventus, aprovecharon la denuncia falsa de violación de una joven contra un inmigrante para arrasar un campamento de gitanos de origen rumano. O la acción protagonizada por un militante de ultra-derecha de 50 años que, sin mediar palabra, disparó a bocajarro a varios vendedores ambulantes de origen senegalés, causando la muerte a dos de ellos, hiriendo a dos más y suicidándose al verse acorralado por la poli-
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cía. Y por último, la conmoción causada en Chile tras la muerte en marzo de 2012 de Daniel Zamudio a manos de cuatro jóvenes de ideología neo-nazi que le propinaron una brutal paliza motivada por su condición homosexual. Luctuoso suceso que abrió un debate nacional sobre la necesaria aprobación de una ley integral contra la discriminación largamente discutida y postergada como consecuencia de la oposición mostrada por los sectores más conservadores del arco político chileno.
8. De hecho, volviendo a la realidad española, el llamado “Caso Lucrecia Pérez” y la consiguiente ola de indignación social que despertó, está en el origen de la primigenia incorporación al ordenamiento penal de la agravante genérica por discriminación con motivo de la promulgación de la LO 4/1995, de 11 de mayo, en que se tipificó la apología de los delitos de genocidio. O para ser más exactos, motivó directamente su inclusión en el Proyecto de Reforma de CP de 199213, tal y como demuestra el hecho que se limitara doblemente su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas cuya comisión respondiera “al origen étnico o nacional de la víctima”14. Es posible que los ecos de este trágico asesinato con tintes xenófobo-racistas, precipitara su autónoma incriminación al margen de la simultánea y global modificación del Código Penal operada en la LO 10/1995, de 23 de noviembre15. Sin embargo, ello no restó relevancia a lo que constituyó en su día un hito en la legislación penal anti-discriminatoria en España.
9. Como ha puesto de relieve la doctrina especializada, la aprobación de la LO 4/1995 situó a nuestro país a la cabeza de la lucha contra la xenofobia y el racismo al acumular, respectivamente, los instrumentosPage 39
propios del modelo europeo y el estadounidense. Esto es, la tipificación del delito contra la provocación al odio y la discriminación (art. 165 ter precedente del vigente art. 510) y la agravación de los delitos comunes conectados a razones xenófobas o racistas16. No obstante, en un alarde de improvisación legislativa17, seis meses después se procedió a la sustancial modificación del derogado art. 10.17ª, antecedente legal del vigente art.
22.4ª del CP18, del que se eliminó su restricción a los delitos contra las personas y el patrimonio y se extendió el número de motivaciones que fundamentaban su aplicación19. -
Ciertamente la breve pero intensa historia de esta agravante discurre por un lugar común, la constante expansión de su ámbito de aplicación. Así lo demuestra, por un lado, la extensión del elenco de “delitos”, por cuanto, literalmente, no existe limitación alguna más allá de aquellas infracciones penales cuyo injusto típico radica, precisamente, en una conducta discriminatoria...
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