La búsqueda de la racionalidad y de la legitimidad material de la legislación penal a través de la evaluación 'exante ' y 'expost ' de las normas

AutorSamuel Rodríguez Ferrández
Páginas168-169
168 S R F
5. LA BÚSQ UEDA DE LA RACIO NALI DAD Y DE LA LEGIT IMID AD
MATERIAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL A TRAVÉS DE LA
EVALUA CIÓN “EX ANTE” Y “EX POST” DE L AS NOR MAS
Así, pues, se trataría de formular un modelo teórico, con anclaje en los
fundamentos del Derecho penal, que dé cobertura y criterios específicos a un
sistema para la evaluación de las consecuencias de las leyes penales, como
paso previo a la realización de cualquier reforma punitiva.
De este modo, dada la legislación actual, se trataría de analizar las leyes
penales en vigor (en este caso, las estudiadas en el Capítulo segundo y que
tienen la función de tutelar el agua) a través de una serie de criterios de legiti-
midad material, apoyados en la racionalidad legislativa (entendida en el ám-
bito penal como el proceso a través de cual se adopta una decisión legislativa
“atendiendo a los datos relevantes de la realidad social y jurídica sobre los que
aquélla incide”352), que guíen una evaluación empírica de las consecuencias
de las mismas, criterios esencialmente consistentes, partiendo de la premisa
del respeto de la dignidad humana, en primer lugar, en el examen de si nos
encontramos ante una restricción necesaria o innecesaria de la libertad de los
ciudadanos (principio de necesidad); en segundo lugar, en el análisis sobre la
existencia o inexistencia de otros instrumentos igualmente eficaces pero me-
nos restrictivos que el Derecho penal (principio de intervención mínima); y,
en tercer lugar, en el estudio sobre la proporción o desproporción de la medida
vigente (principio de proporcionalidad). Tras ello, por supuesto, la norma pe-
nal que, en su caso, se decidiera crear, precisaría de un proceso de verificación
similar, con la diferencia de que su perspectiva de análisis sería “ex ante”.
En definitiva, si lo que pretendemos es exigir al Derecho penal una legiti-
midad material junto a la formal, y la misma deviene de los fines del Derecho
penal en una determinada configuración social y política, que es el Estado so-
cial y democrático de Derecho, la legitimidad debería reconducirse a las ideas
citadas de necesidad, intervención mínima y proporcionalidad, así como de
dignidad humana como criterio fundamental de orientación de la intervención
penal353 en la medida en que la Constitución la proclama como fundamento
del orden político y de la paz social, por lo que no bastará con el acuerdo
de intervención para la definición de un objeto de protección para hablar de
racionalidad o legitimidad de la norma, sino que será preciso algo más: que
la intervención sea, además, necesaria, en el sentido de intervenir cuando sea
352 D R, J.L.: La racionalidad de las leyes penales, Trotta, Madrid, 2003, p. 86.
353 M L, F.: Proyecto…, ob. cit., p. 54.

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