Ámbito de aplicación del régimen especial: operaciones susceptibles de acogerse al régimen especial
| Autor | Eduardo Berché Moreno |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Financiero y Tributario, Facultad de Derecho de ESADE-URL |
| Páginas | 1019-1035 |
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La definición de los distintos tipos de operaciones susceptibles de acogerse al régimen especial la encontramos en los artículos 83 y 94 del TRLIS.
El apartado 1 del artículo 83 del TRLIS regula los distintos tipos de fusión a los efectos de la aplicación del régimen especial, a saber, fusión por absorción, fusión por creación y la llamada «fusión impropia».
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Conforme a la letra a) del artículo 83.1 del TRLIS, la fusión por absorción se define como la operación por la cual «una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad».
Así, la operación conlleva dos movimientos fundamentales; uno patrimonial, en virtud del cual los activos y pasivos de la entidad absorbida (o en su caso, entidades absorbidas) se transmitirán a otra entidad ya existente (absorbente), y otro financiero, por el que se atribuirán a los socios de la sociedad absorbida valores de entidad adquirente o absorbente. Las notas características de la operación de de fusión por absorción desde un punto de vista fiscal serían de esta manera las siguientes:
· Transmisión de la totalidad del patrimonio (activo y pasivo) de la entidad absorbida a la sociedad absorbente. En tanto se trata de una fusión por absorción, la entidad absorbente debe existir con anterioridad a la operación.
· Disolución de la sociedad transmitente (absorbida), sin liquidación.
· Los socios de la entidad transmitente pasan a ser socios de sociedad beneficiaria o absorbente.
· La atribución de valores de la entidad absorbente a los socios de la entidad absorbida o transmitente (la ecuación de canje o tipo de canje) debe ser proporcional al valor de la participación que ostentaban en la entidad absorbida, lo que significa que dicha atribución deberá hacerse sobre la base del valor real de los patrimonios de la sociedad absorbente y absorbida.
La atribución de valores sobre la base de valores de mercado es una consecuencia del hecho de que la llamada ecuación de canje debe determinarse según disposición de la normativa mercantil a valores de mercado, tal y como prevé el artículo 25 de la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
· Se permite una compensación en metálico que no exceda del 10 por 100 del valor nominal de los valores entregados, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores derivados de su contabilidad.
La previsión de la posibilidad de efectuar una compensación en metálico tiene la finalidad de que el tipo de canje se pueda ajustar convenientemente y coincide nuevamente con lo previsto desde un punto de vista mercantil.
La expresión gráfica de esta definición se contiene en la Figura adjunta:
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Respecto de la entrega de valores a los socios de la entidad o entidades absorbidas, cabe señalar que si bien lo habitual es que la sociedad absorbente amplíe capital y emita acciones propias para su entrega, la ampliación de capital no es obligatoria y así, si la sociedad absorbente dispusiera de acciones o participaciones propias en autocartera sufi cientes, éstas podrían servir para su entrega a los socios de la entidad absorbida.
Conforme a la letra b) del artículo 83.1 del TRLIS, la fusión por absorción se define como la operación por la cual "dos o más entidades transmiten en bloque a otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la nueva entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad".
Nuevamente encontramos dos movimientos económicos fundamentales; el patrimonial, en virtud del cual los activos y pasivos de las entidades absorbidas se transmiten en este caso, a un entidad de nueva creación, y otro financiero, por el que se atribuirán a los socios de la sociedades absorbidas valores de entidad adquirente de nueva creación.
Las notas características de la operación de de fusión por creación coincidirán esencialmente con las de la fusión por absorción con la particularidad de que en este caso, serán dos o más las entidades que transmiten su patrimonio y se disuelven sin disolución y que la entidad adquirente es de nueva constitución, esto es, se crea en la propia operación de fusión (también conocida habitualmente como "Newco").
Desde un punto de vista gráfico, la operación sería la siguiente:
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Conforme al artículo 83.1 c) del TRLIS se conoce como fusión impropia la opera-ción en virtud de la cual «una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social».
La nota característica de este tipo de fusión es que el patrimonio de la entidad absorbida se transmite a la sociedad titular de sus acciones o participaciones de manera que no es necesaria la atribución de títulos que encontrábamos en las dos operaciones precedentes. Así, desde la óptica de la entidad absorbente, ésta simplemente «cambiará» las acciones o participaciones en la sociedad absorbida de las que era titular por la tenencia directa de sus activos y pasivos.
Por otro lado, tampoco será necesario fi jar una ecuación de canje, puesto que la entidad absorbente es titular de la totalidad de los valores de la absorbida y por ende, recibirá la totalidad de los activos y pasivos de ésta.
Desde un punto de vista gráfi co, la operación sería la siguiente:
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De forma paralela, el artículo 83 del TRLIS define en su apartado segundo la escisión total como una operación por la cual "una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad".
Nuevamente la operación conlleva dos movimientos fundamentales; uno patrimonial, en virtud del cual los activos y pasivos de la entidad escindida se transmitirán a las beneficiarias, y otro financiero, por el que
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se atribuirán a los socios de la sociedad escindida valores de las nuevas entidades. Las notas características de la operación de escisión total desde un punto de vista fiscal serían de esta manera:
- Transmisión en bloque de activos y pasivos con sucesión universal.
- Distribución de la totalidad del patrimonio de la entidad escindida entre las entidades beneficiarias de la escisión.
- Extinción de la entidad escindida.
- Atribución a los socios de valores de las nuevas entidades, a cambio de los valores en la entidad escindida de los que eran titulares .
- Dicha atribución a los socios o accionistas ha de ser nuevamente proporcional, en el sentido de que la proporción de acciones atribuidas de cada una de las entidades beneficiarias debe ser la misma que la existente en la transmitente ; y ello, por los mismos motivos que los expuestos en relación con la fusión.
- Como en las figuras anteriores, se permite una compensación en metálico que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores derivados de su contabilidad.
La expresión gráfica de esta definición se contiene en la Figura adjunta:
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Obsérvese que el patrimonio se divide entre las entidades beneficiarias de la escisión sin más requisitos, en cuanto a su naturaleza o composición que la proporcionalidad entre los socios o accionistas, de manera que en última instancia cada uno de ellos reciba un valor equivalente al que ostentaba en la entidad escindida .
Desde el punto de vista fiscal, la regulación del régimen especial recoge dos tipos de escisión parcial, de una parte, la escisión parcial de rama de actividad y, de otra, la llamada escisión parcial de participaciones o escisión financiera.
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Comenzando por la primera de ellas, la escisión parcial de rama de actividad, se define por el artículo 83.2.1º, letra b) del TRLIS como la...
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