La (quasi) transmutación socio-jurídica de la hipoteca sobre la vivienda habitual

Autor:Víctor Bastante Granell
Cargo:Profesor Ayudante Doctor de Derecho civil (Acreditado Prof. Contratado Doctor por la ANECA y DEVA). Universidad de Almería
Páginas:143-239
RESUMEN

Ha transcurrido más de una década desde el inicio de la crisis y del drama social que envolvió al ámbito hipotecario. Durante dicho periodo de tiempo, nuestro sistema jurídico –falto de empatía y justicia– ha sufrido diversas reformas –en el ámbito del Derecho civil, Procesal y Concursal– que han afectado al Derecho de garantías, en particular a la hipoteca cuyo objeto tiene la condición de vivienda habitual. La intención ha sido salvaguardar –con la menor o mayor eficacia posible– al... (ver resumen completo)

 
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ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. I, pp. 143-239
La (quasi) transmutación socio-jurídica de la
hipoteca sobre vivienda habitual1
VÍCTOR BASTANTE GRANELL
Profesor Ayudante Doctor de Derecho civil
(Acreditado Prof. Contratado Doctor por la ANECA y DEVA)
Universidad de Almería
A mi padre, ejemplo de lucha y superación.
Nunca te olvidaré.
RESUMEN
Ha transcurrido más de una década desde el inicio de la crisis y del
drama social que envolvió al ámbito hipotecario. Durante dicho periodo de
tiempo, nuestro sistema jurídico –falto de empatía y justicia– ha sufrido
diversas reformas –en el ámbito del Derecho civil, Procesal y Concursal–
que han afectado al Derecho de garantías, en particular a la hipoteca cuyo
objeto tiene la condición de vivienda habitual. La intención ha sido salva-
guardar –con la menor o mayor eficacia posible– al deudor hipotecario. En
otras palabras, la finalidad de la actividad legislativa se ha centrado en
dotar al sistema de una mayor moralidad.
1 Dicho trabajo, remitido el 5 de junio de 2019, es una parte del resultado obtenido
tras la realización de una estancia de investigación en la Universidad de Montpellier
(Francia), concretamente en el Laboratoire de droit privé bajo la dirección del Prof.
Christophe Albiges, subvencionada dentro de la Convocatoria de «Estancias de movilidad
en el extranjero José Castillejo para jóvenes doctores» de 2018 del Ministerio de Ciencia,
Innovación y Universidades. Igualmente, se desarrolla dentro de la línea de estudio del
Grupo de investigación «Estudios de Derecho privado y comparado» [SEJ-560] de la Uni-
versidad de Almería y la Red Temática «Justicia Civil: Análisis y Prospectiva» [DER2016-
81752-REDT]. Dicho lo anterior, y aunque no sea habitual, quisiera reseñar con especial
énfasis el debido –y necesario– reconocimiento que merece cierta doctrina y magistrados,
por su incesante actividad de investigación en aras a la protección de la parte débil –en
particular, del deudor hipotecario–, cuyas voces y comentarios han hecho posible una
mejora de su posición dentro del mundo jurídico; y, al mismo tiempo, por haber sido los
motores de diversos cambios en el Derecho, aunque la «lucha jurídica» no haya concluido
–ni pueda concluir– ante la necesidad de seguir defendiendo sus intereses socio-económi-
cos. Gracias a su trabajo e investigación he podido guiar y desarrollar los resultados del
presente documento académico.
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Llegados a este punto, he considerado oportuno realizar el presente traba-
jo, que no busca ofrecer un estudio aislado o fragmentado de medidas o bene-
ficios legales a favor del deudor hipotecario, sino más bien mostrar una visión
genérica del Derecho post-crisis y su repercusión jurídica. En concreto, dicha
tarea persigue varios propósitos. Primero, realizar una exposición de las medi-
das aprobadas en diferentes ámbitos del Derecho a favor del deudor hipoteca-
rio, su contenido y resultados alcanzados. Tal labor permitirá desarrollar el
segundo objetivo, consistente en explicar cómo las reformas legales han provo-
cado la quiebra del Derecho de garantías, la transmutación socio-jurídica de
la hipoteca, atemperando su efectividad o diluyendo su contenido. Ello desde
la «desactivación» o «deceleración» del ius distrahendi hasta el génesis de
una hypotheca specialis. Tras ello, aparece el tercer propósito, centrado en
sustraer los nuevos principios, pensamientos y teorías que están provocando
–de forma progresiva– la «humanización» del Derecho de contratos y garan-
tías –en el marco de los préstamos hipotecarios– (la exaltación de los derechos
sociales del hombre, el solidarisme y perennidad contractual, la mitigación del
principio de responsabilidad patrimonial universal, etc.). Si bien, el cambio
del orden jurídico acaba de comenzar, pues observando el sistema francés, se
comprobará como nuestro Derecho se encuentra en una fase intermedia, sien-
do posible alcanzar un Derecho más social y flexible, en protección del deudor
hipotecario y en aras a la conservación de la vivienda habitual.
PALABRAS CLAVE
Hipoteca. Deudor hipotecario. Vivienda habitual. Ius distrahendi. Prés-
tamo hipotecario. Ejecución hipotecaria. Crédito inmobiliario. Revisión de
los contratos. Solidarisme contractuel. Perennidad contractual. Consumidor.
The (quasi) socio-legal transmutation of the mortgage
on habitual residence
ABSTRACT
It has been more than a decade since the beginning of the crisis and the
social drama that engulfed the mortgage sector. During this period of time,
our legal system -lack of empathy and justice- has undergone various
reforms –in the field of Civil, Procedural and Bankruptcy Law– that have
affected the Law of guarantees, in particular the mortgage whose object has
the condition of habitual residence. Its objective has been to safeguard –
with as little or as much effectiveness as possible– the mortgage debtor. In
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other words, the purpose of legislative activity has been to provide the sys-
tem with greater morality.
At this point, I considered it appropriate to carry out the present article,
which does not seek to offer an isolated or fragmented study of legal measu-
res or benefits in favor of the mortgagor, but rather to show a generic vision
of post-crisis law and its legal repercussion. In particular, this task has seve-
ral purposes. First, make a presentation of the measures approved in diffe-
rent areas of law in favor of the mortgagor, its content and results achieved.
Such work will develop the second objective, which is to explain how legal
reforms have caused the collapse of the Law of guarantees, the socio-legal
transmutation of the mortgage, tempering its effectiveness or diluting its con-
tent. This goes from the «deactivation» or «deceleration» of the ius distra-
hendi to the origin of a hypotheca specialis. After that, the third purpose
appears, focused on subtracting the new principles, thoughts and theories
that are provoking –in a progressive way– the «humanization» of the Law of
contracts and guarantees –in the context of mortgage loans– (the exaltation
of social rights of man, solidarisme and contractual perennity, mitigation of
the principle of universal patrimonial responsibility, etc.). Although, the
change of the legal order has just begun, since observing the French system,
it will be verified as our Law is in an intermediate phase, being possible to
reach a more social and flexible Law, in protection of the mortgagor and for
the sake of conservation of the habitual residence.
KEY WORDS
Mortgage. Mortgagor. Habitual residence. Ius distrahendi. Mortgage
loan. Foreclosure. Real estate credit. Review of contracts. Solidarisme con-
tractuel. Contractual perennity. Consumer.
SUMARIO: I. Introducción.–II. La «doble cara» de la hipoteca: Garantía
real y contrato.–III. La relación de interdependencia entre el crédito y
la hipoteca.–IV. Derecho post-crisis: una «vacuna jurídica» con efectos
secundarios en la hipoteca. 1. Reformas legales atinentes al Derecho
civil. 1.1 Novación objetiva y «voluntaria» del préstamo hipotecario en
protección de deudores sin recursos: El Código de Buenas Prácticas
(CBP). 1.2 Derechos irrenunciables e imperativos en la contratación de
créditos con garantía hipotecaria. 2. Reformas legales atinentes al Dere-
cho Procesal. 2.1 El procedimiento de ejecución hipotecaria: hacía un
régimen especial para la vivienda habitual. 2.2 Procedimientos extrajudi-
ciales para la resolución de conflictos hipotecarios. 2.2.1 Fomento de la
mediación hipotecaria y la «cultura del dialogo». 2.2.2 La venta extraju-
dicial ante notario del bien inmueble hipotecado. 3. Reformas legales ati-
nentes al Derecho Concursal. 3.1 El concurso de persona física (no
empresaria) y la hipoteca sobre vivienda habitual.–V. El resultado: La
transmutación socio-jurídica de la hipoteca sobre vivienda habi-
tual. 1. La desactivación y deceleración del ius distrahendi. 2. Hacia una
hipoteca (de iure) con deuda de responsabilidad limitada. 3. El génesis de
una «hipoteca especial» sobre vivienda habitual. 4. La «macrodependen-
cia» en la relación crédito-hipoteca.–VI. Causas exegéticas de la trans-
mutación socio-jurídica. 1. Los «derechos sociales» en el Derecho de

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