La sustitución pupilar y ejemplar

AutorFrancisco Lled? Yag?e - ?scar Monje Balmaseda - Ana Isabel Herr?n Ortiz - Ainhoa Guti?rrez Barrenengoa - Andr?s Urrutia Badiola
Páginas178-196

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Antes de entrar en el examen de la sustitución pupilar y de la ejemplar es necesario precisar que, si bien serán objeto de análisis separado, en muchos aspectos se procederá a un estudio conjunto, de suerte que en numerosas ocasiones lo que se afirme será aplicable mutatis mutandi, tanto a un tipo como a otro de sustitución.

Como muestra de lo anteriormente expresado, ha afirmado la jurisprudencia "la sustitución pupilar y ejemplar tienen un mismo fin, que es suplir la falta de capacidad natural de las personas por quienes se testa" (STS de 2 de diciembre 1915).

5.1. Antecedentes históricos

Comenzaremos el análisis histórico estudiando conjuntamente los antecedentes de la sustitución pupilar y ejemplar.

La sustitución pupilar en Derecho romano se definía como la que el pater podía imponer a un impuber suus para el supuesto de que falleciere antes de alcanzar la pubertad. De esta manera se evitaba que muriera intestado, ya que el impúber no podía hacer testamento. La facultad de sustituir se otorgaba sólo a las personas que ejercían la «patria potestas».

En un primer momento el sustituto pupilar, en caso de producirse efectivamente la sustitución, era considerado como heredero del testador, y posteriormente para en la época clásica era considerado heredero del impúber, entendiendo que el pater testaba por él. Por consiguiente, la institución alcanzaba no sólo a los bienes que el pater

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dejaba al sustituido, sino también a todos los del impúber, sin distinguir su procedencia, incluso los adquiridos por el filius después de la muerte del pater. La sustitución pupilar se extinguía cuando el impúber alcanzaba la pubertad.

En cuanto a la sustitución ejemplar como precedente se señala que, según testimonio de PAULO (Digesto, 28, 60, 43, pr.), podía el padre solicitar al Emperador que, como beneficium Principis, concediera nombrar sustituto al hijo loco, y dejaba de ser válido el testamento cuando hubiera sanado, porque ya podía ordenar testamento para sí; por ello, la sustitución se hace para el supuesto de fallecer el sustituido sin recuperar la salud. La sustitución ejemplar constituyó, como se ha indicado, en los inicios del Derecho Romano, una figura jurídica de índole privilegiada por presuponer concesión arbitraria del Príncipe, hasta que el Derecho justinianeo la configuró como figura de naturaleza jurídica institucional.

Hasta el Proyecto de 1851, era clara la doctrina sentada en los textos romanos y Las Partidas, por la cual se estaba ante un testamento que se otorgaba por el menor (o por el incapaz mental), en el que se disponía de todos sus bienes, no sólo de los que le dejaba el sustituyente en su propio testamento. Este sustituyente (testador), es el que nombraba heredero del menor o incapaz.

El Proyecto de 1851 no regulaba la sustitución pupilar; y, tan sólo como excepción se refería a la nulidad de la sustitución fideicomisaria establecida en el art. 637, cuando se preveía en el art. 638.2º que «Puede también el testador dar sustituto en los bienes de libre disposición al heredero impúbero para el caso en que éste muera antes de llegar a la pubertad». Con estas palabras parece, a primera vista, que el Proyecto de 1851 cambia totalmente el sentido de la sustitución pupilar.

En realidad, en el Proyecto de 1851, donde se prohibían con carácter general las sustituciones fideicomisarias, la admisión de la pupilar era una de las excepciones a aquella regla. El testador haría un llamamiento sucesivo a su herencia, condicionando la adquisición del sustituto a que el sustituido muriese antes de llegar a la pubertad.

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5.2. La sustitución pupilar en el Código civil

Siguiendo lo dispuesto en el art. 775 C.c., se puede considerar la sustitución pupilar como aquella en que los padres y demás ascendientes pueden ordenar nombrando sustituto a sus descendientes menores de catorce años, para el caso de que mueran antes de dicha edad, y consiguientemente, en un momento en que todavía no puede testar. De este modo, otorgando el padre un testamento en lugar del hijo, es evita la apertura de la sucesión intestada, a lo que se llegaría si muriera este último en un estado respecto del cual no se le reconoce jurídicaemnte capacidad para testar.

El Código Civil siguió en este punto la regulación y sistemática del Proyecto de 1882-1888, separándose claramente del Proyecto de 1851, pues éste no recogía el sentido y capital pensamiento de ambas instituciones civiles en el derecho histórico patrio, y se cobija en los precedentes anteriores romanos y de las Partidas, afirmación que consideramos fundamental para poder comprender exactamente el juego y alcance actual de ambas sustituciones.

En efecto, previene nuestro Código Civil en el art. 775 que: «Los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad»; y además, «El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.» (art. 776.1º C.c.)

Con esta literalidad parece que el Código Civil ha venido a recoger las sustituciones pupilar y ejemplar tradicionales y no a crear un tipo nuevo de las mismas.

Aceptado este punto de partida es necesario determinar el fin, que actualmente pretenden las sustituciones pupilar y ejemplar: evitar la sucesión intestada del sustituido, ya que, dada su falta de capacidad para disponer de su propia herencia, ésta habría de deferirse abintestato, por parecer en principio más lógico y natural que el destino post mortem del caudal relicto del incapaz o del impúber sea pensado y no automático, y que sean sus propios ascendientes quienes determinen la trayectoria sucesoria de los bienes, excluyendo la apli-

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cación de cualquier criterio preordenado con carácter general por el legislador. Precisamente, los casos de imposibilidad de testar (art. 663, 1.º y 2.º C.C., impúberes e incapaces) se suplen con dichas sustituciones (SSTS de 2 de diciembre de 1915, 10 de diciembre de 1929 y 10 de junio de 1941).

Lo hasta ahora expuesto remite al problema del carácter personalísimo del testamento, cuya puede formación no puede dejarse, en todo o en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Esto ha de entenderse en el sentido de que el testamento debe recoger sólo la voluntad del testador y no contener nada más que la suya. Se prohíbe la intervención de terceros distintos del testador, que puedan integrar el negocio testamentario. No cabe por tanto la representación ni la delegación en el otorgamiento del testamento. No procede el testamento por comisario o mandatario, o sea el comisario confeccionador del testamento, aunque se admite el testamento con comisario ejecutor del mismo (art. 1057 C.C.) (véase la STS de 10 de abril de 1992). Ahora bien, aprecia la doctrina un auténtico supuesto de excepción al carácter personalísimo del testamento, justificado por la finalidad protectora del patrimonio que tenía la tutela en Derecho Romano, en la sustitución pupilar y la ejemplar.

Ambas sustituciones configuran en realidad un testamento, bien del impúber o bien del incapaz realizado por el ascendiente, y representan una clara excepción al principio inspirador del art. 670 C.C., por constituir una autorización legal al ascendiente para designar en el testamento un heredero del descendiente menor de catorce años o incapacitado judicialmente por enfermedad mental. Y así, no cabe duda respecto a que quien testa es el sustituyente, ya que el sustituido por hipótesis no puede hacerlo por carecer de capacidad, evitando con esto que el incapaz muera intestado (RIVAS MARTÍNEZ).

En un esfuerzo por distinguir ambas instituciones sucesorias, afirma PUIG BRUTAU que en Derecho moderno la sustitución pupilar no puede tener otra finalidad que suplir la falta de capacidad para otorgar testamento del que, en palabras del propio Código civil, «habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio» (art. 663.2º); mientras la sustitución pupilar suple la falta de capacidad de

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los menores de catorce años, la ejemplar suple la del que «haya sido declarado incapaz por enajenación mental».

En principio puede decirse que la importancia actual de ambas sustituciones es más bien limitada y que algunos Códigos modernos ni siquiera se regulan. Parte de la doctrina considera que las sustituciones pupilar y ejemplar son instituciones arcaicas que no debieran conservarse. No comparte esta consideración RIVAS MARTÍNEZ, que asegura que debe realizarse una distinción entre ambas instituciones, y así, mientras la sustitución pupilar es una figura sin uso en la práctica testamentaria española, la sustitución ejemplar tiene una aplicación más relevante y puede cubrir, y de hecho cubre, unas sentidas necesidades familiares.

Por todo ello, concluye el ilustre jurista, mientras una posible desaparición en el Código de la sustitución pupilar, pasaría desapercibida, la no regulación de la sustitución ejemplar dejaría un importante vacío legal para una realidad jurídica necesitada de regulación adecuada.

5.2. 1 Los elementos subjetivos en la sustitución pupilar...

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