Puntos de partida
| Autor | Lorena Varela |
| Páginas | 25-161 |
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Capítulo Introductorio
Puntos de partida
1. CONSIDERACIONES GENERALES
1. Dentro del mundo de planteamientos teóricos posibles un trabajo
de investigación nos obliga a escoger alguno de ellos, por la razón que fue-
ra, y a desarrollarlo. Los modos cómo podemos hacerlo son varios. O bien
describir, a la vez que valorar, el estado de la cuestión del problema escogido
para a partir de allí ofrecer alguna que otra propuesta de solución o bien, di-
rectamente, exponer algunas de las premisas de abordaje y desarrollar críti-
camente la propuesta personal sobre el tema. El primer modo caracteriza a
casi todas las monografías más importantes sobre el dolo, esto es, un estudio
histórico-dogmático de la gura penal acompañada de la propuesta personal.
Pero el estilo escogido para este trabajo no quiere redundar sobre lo que ya
se ha aportado, sino que preere ofrecer una visión alternativa, desde la asun-
ción de determinadas premisas y la extracción de sus corolarios para ver si de
esa manera se aprecia la problemática desde otra perspectiva y se aprecian así
también sus otras caras menos conocidas o poco trabajadas.
2. Al escoger el «modo premisas-corolarios» –por decirlo de alguna
forma– el trabajo no consistirá en explicar el porqué se asumen tales o cuales
premisas, sino más bien el porqué se extraen tales o cuales corolarios. Así, por
ejemplo, no se fundamentará por qué se da por supuesta alguna teoría sobre
la libertad, pero sí, en cambio, por qué se entiende que el juicio de imputación
subjetiva ha de responder a alguna de estas concepciones. Ciertamente, ello
podrá revelar, de forma indirecta, la razón de la elección de tal premisa, pero
el trabajo no consistirá en dar los fundamentos de dicha elección. En la me-
dida en que las premisas se encuentren correctamente planteadas o enfocadas,
DOLO Y ERROR. UNA PROPUESTA PARA UNA IMPUTACIÓN AUTÉNTICAMENTE SUBJETIVA LORENA VARELA26
no incompletas o interesadamente manipuladas y, en la medida, en que no se
pretenda proponer nuevas premisas encubiertas en otras ya conocidas o que
se extraigan corolarios falsos, la propuesta personal no consiste en discutir sus
fundamentos más básicos, sino en permitir la discución de los resultados a los
que dichos fundamentos dan lugar. En resumidas palabras, el aporte estará en
los corolarios y no en las premisas.
3. El modus operandi de premisas-corolarios en un trabajo sobre una
categoría dogmática permite a su vez diferentes enfoques. Los enfoques que-
dan referidos a la construcción del planteamiento dogmático, no a la aplica-
ción del mismo que pertenece al juez y, a su vez, aquel planteamiento pue-
de realizarse tanto desde el Derecho vigente como no. Las alternativas son:
(1) o bien se asumen premisas propias de la dogmática penal a través de los
fundamentos internos del discurso jurídico y desprovistas de la inuencia
de otras disciplinas, dando lugar a una obra de tipo técnico-dogmática; (2)
o bien se asumen premisas exclusivas de otras ramas del saber relegando el
aporte dogmático al plano didáctico; (3) o bien se asumen premisas mixtas
tanto de la dogmática penal como de otros campos del conocimiento. Den-
tro de esta última alternativa se puede todavía distinguir entre equiparar la
importancia de la dogmática con las otras ramas de la ciencia y jerarquizar la
dogmática como la «ciencia del Derecho penal por excelencia»3 por sobre las
otras disciplinas, que operarían de modo auxiliar y complementario4. Y es esta
la metodología escogida para este trabajo5. A modo ilustrativo: algunas con-
3 Cfr. S S, Aproximación, 2010 (2ª ed.), p. 66.
4 Sobre esta idea (la relación entre las ciencias sociales y la dogmática) S S,
ibidem, pp. 66 y ss., 133 y ss., 143. También M P, «Sobre la posibilidad y límites
de una ciencia social del Derecho penal», en Dp y Ciencias sociales, 1989, pp. 9 y ss.
Destaca que la dogmática como ciencia práctica no puede desatender los datos que
la realidad le aporta en un análisis sobre lo fáctico y normativo en la construcción de
las categorías dogmáticas, A G, «Facticidad y normatividad», ADPCP,
1999, pp. 178 y ss.
5 El dualismo metodológico de la dogmática trata de combinar el método explicativo
propio de las ciencias naturales, y el método comprensivo (o valorativo) propio de las
ciencias humanas. Sobre ello S S, ibidem, pp. 149 y ss. Una monografía
sobre el concepto de dolo que asume un punto de partida metodológico similar al aquí
empleado en P B, El dolo eventual, 2011, p. 637.
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sideraciones de la losofía moral y política6 serán tenidas en cuenta para los
conceptos de persona, responsabilidad y delito, así como de la epistemología
y psicología se rescatarán las ideas para las deniciones del conocimiento y
error. Un claro ejemplo de este modo de proceder se reeja en las incumben-
cias de autoprotección, en donde los planteamientos en victimodogmática
exigen una «teoría del delito abierta a las ciencias empíricas y sociales, y no
encerrada en sí misma como construcción lógico-abstracta»7. Un enfoque de
este estilo reconoce la doble función técnico-material de la dogmática jurídi-
ca. Por un lado, su función instrumental-racional como disciplina relativa al
Derecho8 y, por el otro, su función garantística como disciplina encomendada
a garantizar desde sus estructuras explicativas el reconocimiento de los dere-
chos fundamentales del individuo frente al poder punitivo del Estado9 y los
espacios de libertad entre autor, víctima y sociedad.
4. De la mano de esta cuestión se presenta la siguiente: muchas de las
propuestas dogmáticas actuales cuentan con una elevada dosis de normativi-
zación en sus construcciones10. Sobre este punto considero necesario realizar
6 Desde una orientación cientíco-social del Derecho penal, asume importantes con-
sideraciones de la losofía social, N, «La losofía social del Derecho penal», en
Dp y Ciencias sociales, 1989, pp. 73-96. Desde un estudio histórico-dogmático enseña
que el Derecho penal también precisa del apoyo de la losofía para determinar algu-
nos de sus conceptos fundamentales (pena, delito, injusto y culpabilidad), S-
, La ciencia europea, 1957, p. 26.
7 Cfr. S S, «¿Consideraciones victimológicas en la teoría jurídica del de-
lito?», en LH al Profesor Antonio Beristain, 1989, pp. 634 (nota al pie 9), 642 y s. En
realidad, el planteamiento de este autor no sólo se limita a la víctimodogmática sino
que abarca a la dogmática en sí y la concibe como un «sistema abierto» permeable a
las ciencias sociales. Sobre esto último S S, Aproximación, 2010 (2ª ed.),
pp. 66 y ss. También S, «Introducción al razonamiento sistemático», en
El sistema moderno del Dp, 2012 (2ª ed.), pp. 8 y ss. deende un «sistema abierto» o
«elástico» al desarrollo social y jurídico.
8 Sobre el signicado y función de la dogmática como teoría racional, G
O, Estudios de Dp, 1990 (3ª ed.), pp. 140 y ss.
9 Cfr. S S, Aproximación, 2010 (2ª ed.), p. 63.
10 Una valoración crítica sobre los excesos del normativismo, sobre todo en relación con
los institutos de la imputación objetiva (causa, peligro, resultado), P, «Naturalis-
mo y normativismo», en El Derecho penal como ciencia, 2014, pp. 137 y ss. [= «Natura-
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