Puntos de encuentro entre la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y el Derecho de la Competencia
| Autor | Julia Sanz de la Asunción y Cristina Areces López |
| Páginas | 106-110 |
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El pasado día 9 de noviembre de 2017, se publicó en el Boletín Oficial del Estado, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (la «LCSP» y las «Directivas»).
La LCSP incorpora al ordenamiento jurídico español las Directivas aprobadas bajo la denominada «Estrategia Europa 2020», en la que la contratación pública desempeña un papel clave. Como indica la propia exposición de motivos de la LCSP, la contratación pública se configura como uno de los instrumentos basados en el mercado interior que deben ser utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos.
Si bien la LCSP tiene como punto de partida la transposición de las Directivas, la norma persigue también diseñar un sistema de contratación pública más eficiente, transparente e íntegro, aclarando las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica. Asimismo, busca que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas europeas y nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las pymes y de defensa de la competencia.
Efectivamente, uno de los pretendidos motivos de la reforma es la prevención de distorsiones competitivas. Así, los artículos 1 y 132 de la LCSP establecen la eficiente utilización de los fondos públicos a través de la salvaguarda de la libre competencia como uno de los principios informadores de la Ley, al que debe sujetarse imperativamente la contratación pública.
Para lograr este fin de salvaguarda de la libre competencia, la LCSP ha incorporado distintas medidas orientadas a disminuir la probabilidad de aparición de conductas anticompetitivas en la contratación pública.
La inclusión en la LCSP de medidas concretas destinadas a lograr avances efectivos en materia de defensa de la competencia resulta adecuado, a juicio de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia («CNMC»), en la medida en que en «la contratación pública confluyen circunstancias que la convierten, inherentemente, en un área relativamente más proclive a la existencia de prácticas irregulares desde el punto de vista de la competencia que perjudican, si no se corrigen, a la Administración Pública, a los potenciales competidores y, en último término, a los ciudadanos y contribuyentes» (vid. Informe sobre el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Públi-
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co, de 16 de julio de 2015, pág. 8). Los motivos en los que sustenta dicha afirmación son las elevadas barreras de entrada, tanto informacionales como de dispersión y complejidad del sistema legal, multiplicidad de órganos de contratación o heterogeneidad de procedimientos previstos.
A continuación, hacemos una breve referencia a las principales novedades que en materia de defensa de la competencia ha incorporado la LCSP y las razones que han llevado al legislador a introducirlas.
(i) Comunicación de indicios a la autoridad de competencia
Como se ha indicado, para las autoridades de competencia la colusión constituye una de las principales preocupaciones en relación con la contratación pública. Así se muestra por el hecho de que, en los últimos años, se ha incrementado el número de casos en los que la CNMC investiga los denominados acuerdos de bid-rigging o pujas fraudulentas. Algunos ejemplos de resoluciones en las que la CNMC ha sancionado a empresas por su participación en esta tipología de acuerdos restrictivos de la competencia son Licitaciones de Carreteras, de 19 de octubre de 2011; Asfaltos, de 26 de octubre de 2011; o Construcciones Modulares, de 3 de diciembre de 2015.
En los acuerdos de pujas fraudulentas, los participantes en un procedimiento de licitación deciden entre sí adjudicársela o repartírsela (intercambiando información y acordando las condiciones técnicas o comerciales de las ofertas a presentar). La OCDE distingue diversas tipologías de prácticas colusorias: (i) posturas encubiertas o coverbidding, (ii) supresión de posturas o bid suppression, (iii) rotación del ganador o bid rotation y (ív) acuerdos de reparto de mercado (vid. Recomendación del Consejo de la OCDE para combatir la colusión en la contratación pública, de 17 de julio de 2012).
La introducción de medidas dirigidas a reducir los riesgos de colusión en los procedimientos de contratación pública no resulta sorprendente. En Mudanzas Internacionales (Resolución de 6 de septiembre de 2016), la CNMC manifestó que «los perniciosos efectos de dichas prácticas, [constituyen] un plus de gravedad de la infracción, dado el encarecimiento del coste de estas licitaciones que debe soportar la Administración y, en última instancia, los ciudadanos que a través de sus impuestos también resultan perjudicados, al requerir un mayor cargo presupuestario que asume el contribuyente. (...) Por su propia naturaleza, un cártel de la índole descrita produce automáticamente un falseamiento significativo de la competencia, que beneficia exclusivamente a las empresas participantes en el cártel al darles una ventaja competitiva respecto al resto de competidores en el mercado o a potenciales competidores que pudieran querer entrar en el mercado, siendo sumamente perjudicial para las entidades convocantes de dichas licitaciones, mayoritariamente Administraciones Públicas, repercutiendo por tanto el...
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