Punto de vista de Derecho material (estático) y procesal (dinámico). El punto de vista jurídico procesal (dinámico) como método de la ciencia jurídica procesal
| Autor | James Goldschmidt |
| Páginas | 256-277 |
256 JAMES GOLDSCHMIDT
(§ 18)
III. PUNTO DE VISTA DE DERECHO MATERIAL (ESTÁTICO)
Y PROCESAL (DINÁMICO). EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO
PROCESAL (DINÁMICO) COMO MÉTODO DE LA CIENCIA
JURÍDICA PROCESAL
I. En lo esencial, hay dos clases de concepciones jurídicas enfrentadas una
frente a otra. Una de ellas, mayoritaria, es la denominada teoría imperativa 1377
1256,
esto es, la concepción para la que el Derecho es un conjunto de imperativos.
Los representantes de esta teoría aceptan en su mayoría que los «destinatarios»
de los imperativos del Derecho son tanto los súbditos como los órganos del
Estado, en especial los tribunales 1378
1256a. Sin embargo, algunos representantes de
la teoría imperativa sólo tienen en cuenta los órganos estatales como destinata-
rios de las normas 1379
1257. Este grupo configura una transición 1380
1258 al segundo tipo
de concepción jurídica, según el cual todo precepto jurídico es una hipotética
sentencia, que tiene por contenido la voluntad del Estado, condicionada a una
determinada conducta 1381
1259.
Estimo que ambas clases de concepciones del Derecho tienen —mutatis
mutandi— su utilidad 1382
1259a. Es decir, la teoría según la cual el Derecho es un
conjunto de imperativos dirigidos tanto a los órganos del Estado, o más bien
al Estado, es la perspectiva que utiliza la ciencia del Derecho material —estáti-
ca—. La ciencia del Derecho procesal 1383
1259b, por el contrario, tiene que partir de
1256 En especial se desarrolla por THON y BIERLING.
1256a Véase KIPP, Doppelwirkungen, pp. 212 y ss.
1257 En especial JHERING, Zweck, I, 261; PFERSCHE; M. E. MAYER, Rechtsnormen, 4 y ss.; Lehrb.,
33 y ss.; BINDER, Rechtsnorm, 21 y ss.
1258 Véase M. E. MAYER, Lehrb., 33, nota 30.
1259 Así sobre todo KELSEN, 189 y ss., en especial, pp. 205, 212, 254, 255; ya en nota 807,
p. 1173. Como KELSEN piensa TESAR, ÖsterrZtschrStR., VIII, 368; SANDER, 148, 149, nota 1, 487, 541.
En sentido distinto, ZITELMANN, Irrtum, pp. 201 y ss. y de nuevo en otro sentido HOLD, I, 202 y ss.,
afirma que el derecho es una sentencia en sentido hipotético. Ambos autores son representantes
de la teoría imperativa (véase KELSEN, 255 y ss., 263 y ss.; H. A. FISCHER, 21; BINDER, Rechtsnorm,
16; ya SIGWART, I, 18). Puede verse mi opinión sobre la obra de HOLD en Jurist. Lit. Bl., XV, 202, así
como en nota 1277.
1259a Véase MERKEL, Enz., § 22 (derecho como «poder» y como «teoría»), incluso SCHOETEN-
SACK, Gerichtssaal, LXXXIII, II, 26 (al respecto véase nota 1287); NAGLER, Festschr. f. Binding, 44
(derecho como «obligación» y «dirección», al respecto nota 1264); RADBRUCH, Rechtsphilosophie,
74, nota 25; KOHLRAUSCH, Irrtum, 28 (derecho como «imperativo» y «criterio»), pero también M. E.
MAYER, Lehrb., 19 y ss. (función «normativa» y de «garantía» del precepto jurídico). BAUMGARTEN,
Wissenschaft vom Recht, I, 316 y ss., pone unas normas junto a otras, los preceptos que mandan
y amenazan junto a aquellos que conceden poder y ordenan cosas; especificando que la primera
pareja pertenece a la primera de las concepciones del derecho antes tratada, y la otra a la segunda
de ellas.
1259b Véase con M. E. MAYER, Lehrb., 34.
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EL PROCESO COMO SITUACIÓN JURÍDICA 257
la perspectiva —dinámica— de que el Derecho es una medida para la actividad
sentenciadora del juez 1384
1259c. En una ciencia del Derecho justicial material tienen
cobijo ambas perspectivas.
II. Ninguna de las objeciones levantadas contra las teorías imperativas
puede refutar que todo derecho es de naturaleza imperativa 1385
1260. Las normas
jurídicas que por sí solas no contienen imperativos 1386
1261, como las que niegan
o desarrollan conceptos 1387
1262, son normas jurídicas dependientes 1388
1263. Las deno-
minadas normas jurídicas «de concesión» 1389
1264, a menudo 1390
1265 también llamadas
1259c SAUER ha concebido el derecho procesal aplicando una perspectiva distinta del proceso
en su «Grundlagen des Prozeßrecht», 1919. Pero su concepción procesal concreta (relativa) (en la
ob. cit., § 2, II, pp. 20 y ss.) es, desde un punto de vista científico, una contradicción en sí misma.
La «aplicación de la norma jurídica a un caso concreto», en otras palabras, la praxis, no puede ser
a la vez, en abstracto, una teoría aplicable de cualquier manera (distinto piensa SANDER, 134-5),
que entiende «praxis» en el sentido de la «teoría del práctico» (Theorie der Praktiker). Por otro lado,
existe una absurda consideración de la norma «como tal», esto es, sin atender a los fenómenos de
la vida contenidos en esa regulación (a ellos se refiere SANDER, Recht U. Staat, S. VIII, rechazando
la «materia metajurídica del derecho», en contra está E. V. HIPPEL, Staatsakt, 146). No obstante,
la «consideración concreto-procesal» de la norma que SAUER defiende «en su aplicación (aplica-
bilidad) (este autor incorrectamente los hace equivalentes) a un caso concreto» conduce, pues un
espíritu correcto le es inherente, a veces a resultados que rozan con los aquí defendidos, así infra
notas 1376a, 1380 y 1447a. Los resultados a los que llega SAUER con esa perspectiva los mantiene
ocultos, pues no los expresa claramente. A la poca claridad de su perspectiva, se suman conceptos
como «presupuestos que originan las cosas». Sobre ellos véanse las notas 1383b y c. Más lejos que
SAUER llega SANDER, 149, 468 y ss., 529 y ss., para el cual toda doctrina jurídica es doctrina procesal.
El proceso es un «esquematismo trascendental de la voluntad pura» que consuma la relación entre
el precepto jurídico y los hechos (477). El proceso tiene la singularidad de que en él se consuma la
concretización de la ley en las sentencias. Por el contrario, éste no conduce a una «consideración
abstracta del Derecho», ni a una doctrina de Derecho empírico, sino a una «metafísica dogmática»
(Derecho natural) o a una «razón práctica» que da sentido político al Derecho (532). Quien consi-
dera la norma como tal, sin atender a la relación ejecutada en el proceso, ejerce un Derecho natural
(478-9, 532). Pero la teoría de SANDER considera (487) «el Estado como procedimiento de criterio
objetivo de todas las disposiciones de la voluntad pura» y que «los supuestos de hecho sólo se apli-
can en el proceso» (notas 1308, 828a, 831a). A mi juicio esto es incorrecto. Lo que SANDER dice de la
teoría de BÜLOW rige también para la suya: su realización consecuente nos llevará a la ciencia de la
dogmática jurídica como solución, y SANDER estima que la «ciencia jurídica» es sólo una «filosofía
del Derecho». Contra SANDER también KELSEN, Staatsbegriff, 216, nota 3, 221; Z.öff.R, III, 103 y ss.;
F. KAUFMANN, allí 236 y ss.; MERKL, Rechtskraft, 281, nota I (la doctrina de SANDER admite que el pro-
ceso, en sentido teórico jurídico, supone una concreción de los fenómenos jurídicos); BINDER, Re-
chtsphilosophie, 196 y ss. (notas 1173, 1257, 1297, 1383d). Una afinidad con la doctrina de SANDER
observo en M. E. MAYER (Rechtsphilosophie, 55 y ss.). Deben aceptar que el derecho no es sólo un
sistema de normas sino que también es un sistema de actos, de manera que el Estado se propone,
a través de la fijación y desarrollo de un sistema de normas, garantizadas con su ejecución forzosa,
y mediante ciertas medidas coactivas, unidas a esas normas, asegurar ciertos intereses comunes.
1260 Así, KIPP, Doppelwirkungen, 212; véase también BAUMGARTEN, Wissenchaft vom Recht, I,
328 y ss.
1261 Véase nota 1038; KIPP respecto a WINDSCHEID, 1, § 27, nota 5, § 33, nota 4 (a lo que BINDER
no se ajusta correctamente, en Rechtsnorm, 18).
1262 THÖL, §§ 34, 35; WINDSCHEID-KIPP, I, § 27; SCHOETENSACK, Gerichtssaal, LXXXV, 16 y ss.
1263 BINDER, Rechtsnorm, 18; ENNECCERUS, Allg. T., § 27, I; H. A. FISCHER, 21/22; v. THUR, I, 23/24;
SCHOETENSACK, ob. cit., pp. 17 y 19.
1264 BRINZ, I, 90, BINDING, Hdb., 157; ENNECCERUS, Allg, T., § 27, II, 2; H. A. FISCHER, 20, 46 y ss.;
NAGLER, Festschr. f. Binding, 43 y ss. (que, sin embargo, pone en conexión las «concesiones» con la
naturaleza del derecho como «dirección», véase nota 1259a); v. TUHR, I, 22, también la conclusión
de FEILCHENFELD, p. 68.
1265 Algo que reprocha ENNECCERUS, Allg. Teil, § 27, notas 5 y 13. En cuanto todo permiso es
una concesión y toda concesión, al menos en sentido de autorización, encierra un permiso. Es
correcto, en todo caso, entender que el concepto de «permiso» no reproduce la esencia del derecho
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