Fiscalidad de los derechos de emisión. Un punto de encuentro entre la tutela del medio ambiente y el regimen de proteccion de las libertades comunitarias
| Autor | César García Novoa |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 489-514 |
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El logro de un mercado interior único constituye uno de los objetivos del Derecho Comunitario (Derecho de la Unión desde las reformas introducidas por el Tratado de Lisboa), ejemplo arquetípico de ordenamiento supranacional tutelador de libertades económicas. Las libertades económicas no solo son el objeto de protección del Derecho de la Unión. Son también, en palabras del Consejo Económico y Social de España, en su Informe 2002/09, los retos del mercado interior europeo, los «pilares del mercado interior» para el logro de un espacio sin fronteras que impone el mercado interior único, en los términos del artículo 26.2 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Así, el orden jurídico de una típica comunidad de Derecho como la Unión Europea (HALLSTEIN), cuyo poder fundacional radica en concretas cesiones de soberanía llevadas a cabo por los Estados, conlleva la primacía de ciertas libertades económicas. Estas, según el TFUE, serían la libre circulación de mercancías, Unión Aduanera y Arancel Aduanero Común (artículo 28), la libre circulación de trabajadores (artículo 45), derecho de establecimiento (artículo 49), la libre prestación de servicios (art. 56) y la libre circulación de capitales y libertad de pagos (artículo 63). A ello hay que unir las reglas sobre libre competencia y prohibición de ayudas de Estado (artículo 107), siempre teniendo en cuenta el carácter absoluto o no de estas libertades y la admisión o no de restricciones a las mismas1182.
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El apoyo a las políticas medioambientales europeas se justifica por la recepción en el Derecho Europeo del principio quien contamina paga, que constituye un fundamento informador de la acción pública de protección ambiental1183, entre las que se incluyen las de carácter financiero público. La obligación de reparar el daño medioambiental causado aparece así como la causa remota de la existencia de multitud de instrumentos jurídicos orientados a la protección ambiental. No vamos a insistir, sin embargo, por desbordar el ámbito necesariamente limitado de este trabajo, en otras derivadas del principio contaminador-pagador, de gran importancia, como el servir de fundamento a la exigencia de ciertas prestaciones patrimoniales públicas1184.
Por ello, nos limitaremos a hacer referencia al anclaje histórico de este principio en lo que actualmente se denomina Derecho de la Unión. Así, a lo largo de la evolución del Derecho europeo, este principio ha encontrado una positivi-zación en diversas disposiciones dictadas a nivel europeo que se remontan al Consejo de la CEE de 22 de noviembre de 1973, la Recomendación 75/436/ Euratom CECA, CEE, de 3 de marzo de 1975, hasta llegar al art. 130 R.2 del Acta Única1185.
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Sería este último precepto del Tratado de la Unión Europea el que recogería la base teórica de las políticas públicas medioambientales en el seno de la Unión Europea1186, previendo incluso el artículo 100 A de la redacción originaria del Tratado, la adopción de instrumentos armonizadores de aproximación de legislaciones en esta materia.
No obstante, la reorientación europea de la política medioambiental puede localizarse en 1987 como consecuencia de la aprobación del Cuarto Programa de acción ambiental, donde, como consecuencia de la introducción del principio «quien contamina paga» en el Acta Única Europea, se optó, en lo que pretendía ser expresión de la diversificación de instrumentos de la política ambiental de la Comunidad, por introducir los instrumentos fiscales. Con posterioridad, el Quinto Programa (1994-2000) ya proponía claramente instrumentos fiscales para internalizar costes, aunque, consciente de los problemas competenciales, la norma se limitase a fijar directrices para el establecimiento de este tipo de tributos por los Estados miembros. Es el caso de los múltiples ejemplos de figuras de imposición sobre la energía. La política fiscal en materia energética no puede desligarse de las propuestas armonizadoras.
A pesar de lo expuesto, no solo los instrumentos fiscales pueden ser definidos como medios implementados por las políticas públicas para la protección del medio ambiente. Cada ejemplo concreto de incidencia ambiental negativa dispondrá de instrumentos más o menos adecuados para hacerle frente. De ahí que, ante un ejemplo de polución como las emisiones de CO2, causantes en grado sumo del efecto invernadero, además de los instrumentos fiscales (impuestos ambientales sobre emisiones, sobre el foco emisor o sobre inputs/out-puts como los combustibles fósiles) es posible recurrir a otros mecanismos, en especial los denominados derechos de emisión.
La lucha contra el cambio climático ha pasado a tener un enorme protagonismo en los últimos tiempos por la gran amenaza que supone para la sosteni-bilidad ambiental del planeta. La política climática global cuenta con un punto de inflexión que no es otro que la Convención Marco de las Naciones Unidas
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sobre el Cambio Climático1187. La Convención fue adoptada en Nueva York el 9 de mayo de 1992 y entró en vigor el 21 de marzo de 1994.
La Convención marco contribuyó de manera decisiva al establecimiento de los principios clave de la lucha internacional contra el cambio climático. Concretamente, definió el principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas. La Convención identificaba algunos de los problemas más importantes en lo relativo al cambio climático, entre ellos la imperiosa necesidad de reducir la emisión de gases de efecto invernadero. Aunque en sus inicios la Convención no concretaba compromisos efectivos.
Este convenio es el precedente del Protocolo de Kioto de 1997. Ante la falta de compromisos efectivos de reducción, las partes de la Convención decidieron, en la primera Conferencia que se celebró en Berlín en marzo de 1995, negociar un protocolo que contuviera medidas de reducción de las emisiones de los países industrializados en el período posterior al año 2000. Tras una larga preparación, el 11 de diciembre de 1997 se aprobó el Protocolo de Kioto. El mismo no es un tratado internacional, sino un compromiso multilateral de objetivos. Jurídicamente es un Protocolo Anexo a la Convención Marco de Naciones Unidas. Pero contiene medidas concretas, empezando por la definición de las emisiones de gases invernadero que es necesario limitar.
Así, el Protocolo de Kioto se aplica a las emisiones de seis gases de efecto invernadero: dióxido de carbono (CO2), metano (CH4), óxido nitroso (N2O), hidrofluorocarbonos (HFC), perfluorocarbonos (PFC) y hexafluoruro de azufre (SF6). Respecto a las emisiones de estos gases, el protocolo prevé compromisos efectivos en políticas de reducción de emisiones a partir de la adhesión de los sujetos de Derecho Internacional al mismo.
Por su parte, la Unión Europea, a pesar de no adquirir personalidad jurídica única hasta que el Tratado de Lisboa se la atribuye en su artículo 47 (hasta entonces, tan solo la Comunidad Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica tenían personalidad jurídica), participó en las negociaciones sobre la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Para ello, el 4 de febrero de 1991, el Consejo autorizó a la Comisión para que participara, en nombre de la Comunidad Europea. La Comunidad Europea ratificó la Convención marco mediante la Decisión 94/69/CE, de 15 de diciembre de 1993.
El 29 de abril de 1998, la Comunidad Europea firmó el Protocolo, y en diciembre de 2001, el Consejo Europeo de Laeken confirmó la voluntad de la Unión de que el Protocolo de Kioto entrara en vigor antes de la cumbre mundial
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de desarrollo sostenible de Johannesburgo (del 26 de agosto al 4 de septiembre). El Protocolo se aprobaría en nombre de la Comunidad a través de la Decisión 2002/358/CE del Consejo de 25 de abril de 2002, comprometiéndose los Estados miembros a depositar sus instrumentos de ratificación al mismo tiempo que la Comunidad y, en la medida de lo posible, antes del 1 de junio de 2002. España aprobó y ratificó el Protocolo el 10 de mayo de 2002, aunque el instrumento de ratificación no se publicaría en el BOE hasta el 8 de febrero de 2005. Por su parte, el Consejo Europeo, en marzo de 2007, fijó el compromiso europeo de reducir para 2020 las emisiones globales de gases de efecto invernadero en la Unión Europea en, al menos, un 20% respecto a los niveles de 1990. En la misma línea, la Directiva 2008/ 101/CE tiene como objeto reducir el impacto en el cambio climático en el sector de la aviación.
Para lograr esto, objetivos, el Protocolo de Kioto incluía la previsión de diversos mecanismos para conseguir reducciones significativas de las emisiones de los distintos gases. Así, se arbitraron los llamados «instrumentos económicos de carácter flexible» (flexible mechanisms), como técnica para obtener una reducción de las emisiones realizadas por las empresas. Dichos...
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