Contenido de ilícito y punibilidad de la tentativa burdamente insensata
| Autor | René Bloy |
| Cargo | Profesor de Derecho Penal. Universidad de Friburgo de Brisgovia |
| Páginas | 365-401 |
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Unrechtsgehalt und Strafbarkeit des grob unverständigen Versuchs, publicado en ZStW, t. 113 (2001), pp. 76 y ss. Traducción de Paola Dropulich (Universidad de Buenos Aires) y Thomas Kliegel (Universidad de Münster).
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La tentativa por burda insensatez, la irreal o incluso la supersticiosa parecen, ante todo, referirse a cuestiones marginales del derecho penal y, principalmente, ser apropiadas para enriquecer el folklore jurídico. En la práctica se han conocido casos de esa índole en forma completamente aislada 1. Igualmente, este «gabinete de curiosidades» 2 ha merecido una regulación (muy censurada) del legislador (§ 23, párr. 3, StGB). La llamativa fuerza de atracción que tiene este tema en la doctrina, al menos desde Feuerbach 3, debería explicarse Page 366reflexivamente cuando menos en la medida en que ella indica que detrás de una fachada de ingenuidad y estrechez intelectual (de los protagonistas intervinientes) se oculta una problemática que, por su parte, de ningún modo se puede liquidar como «curiosidad» y que exige un juicio sensato (del dogmático), acorde a la realidad.
La significación dogmática de la tentativa por burda insensatez se puede esbozar de la siguiente manera: mediante el § 23, párr. 3, StGB, se puede extraer en determinada dirección qué contenido de ilícito tiene que exhibir como mínimo una conducta, para que sea conminada con pena por el derecho vigente. La gran trascendencia sistemática de esta disposición 4 consiste, por tanto, en que ofrece de lege lata una pauta para la concreción de este mínimo, en que indica, por ende, un concepto material del hecho punible implícitamente coformulado en el Código Penal alemán -aun cuando, acaso, sólo en forma fragmentaria-. A esta tarea de naturaleza expositiva se vincula una segunda, crítica, pues tiene que encontrarse una respuesta a la cuestión de si el límite trazado en ese lugar por el derecho vigente entre conducta punible e impune es convincente también a partir del objeto mismo.
La pregunta por el menor ilícito penalmente significativo es la pregunta por el mínimo común denominador al que, en última instancia, se pueden reducir todos los hechos punibles. Independientemente de la posición que se adopte frente a la función del resultado en el concepto de ilícito, es seguro que la dimensión de resultado del hecho, por lo menos en este contexto, tiene que carecer de significación, pues la producción del resultado típico no es esencial para el hecho punible. En la determinación del mínimo de ilícito penal se trata, entonces, de la concreción de aquel núcleo de ilícito sin el cual tampoco se configura un delito cuando falta el resultado, por tanto, de la tentativa. En la tentativa, ciertamente, puede estar realizado el ilícito en menor o Page 367mayor medida; sean mencionadas en este lugar sólo la tentativa inacabada y la acabada, que representan fases diferentemente desarrolladas de realización del proyecto de acción en el hecho. Por ende, la búsqueda del mínimo de ilícito tendrá que concentrarse en los estadios menos desarrollados de realización de la tentativa.
Frecuentemente, la concreción del ilícito mínimo de la tentativa se presenta en forma de delimitación entre el acto preparatorio y la conducta de ponerse inmediatamente a realizar el tipo; esto marca el paso hacia la tentativa, y, mediante tal conducta, el autor atraviesa el umbral «regular» hacia la punibilidad 5. Pero esta cuestión trata sólo un aspecto del problema, a saber, la determinación cuantitativa del mínimo de ilícito: ¿qué medida en proximidad al tipo tiene que ser alcanzada, en base a un patrón temporal de fases del hecho punible, para atravesar el umbral de punibilidad? El otro aspecto, menos considerado, se refiere a la determinación cualitativa del mínimo de ilícito: ¿qué propiedades tiene que mostrar una acción (incluso si fuera efectuada en el estadio de ejecución) para ser ilícito de tentativa?
Quien quiera responder esta última pregunta atendiendo al § 23, párr. 3, StGB, podría enfrentarse con la objeción de que con ello la tentativa inidónea ascendería a prototipo de ilícito penal, a pesar de que en un derecho penal orientado hacia la protección de bienes jurídicos legítimamente le corresponde, a lo sumo, una función complementaria de la punibilidad de formas de conducta que son objetivamente peligrosas para los bienes protegidos 6. Sin embargo, es casi innegable que la tentativa inidónea, según la concepción del derecho vigente, de ninguna manera posee un rol especial en relación con la tentativa idónea, lo cual precisamente hace evidente el § 23, párr. 3, StGB, pues - dado que sólo para la tentativa inidónea calificada prevé una regulación especial- implica la vigencia del principio de que tentativa idónea e Page 368 inidónea tienen igual categoría 7. Si esto es así, la tentativa inidónea no puede presentar un déficit de ilícito que ponga en duda su aptitud para personificar el mínimo de ilícito del hecho punible 8. Evidentemente, dos temores son los que respaldan los mencionados reparos: por un lado, que no se encuentra una base de legitimación uniforme para la punibilidad de la tentativa idónea e inidónea; y, por otro, que no se puede dar prueba de un componente objetivo de ilícito para el contenido de ilícito de la tentativa inidónea. Pero se demostrará a continuación que ambos temores son infundados.
La antigua y conocida objeción en contra de la punibilidad de la tentativa inidónea, según la cual en un derecho penal de protección de bienes jurídicos sólo la tentativa peligrosa podría pretender un lugar 9, es enfrentada hoy, en general, con ayuda de la denominada teoría de la impresión. De acuerdo con ella, el fundamento de la pena de la tentativa reside en su aptitud para conmover la confianza pública en la vigencia del orden jurídico. En el caso normal esto debe ser aplicable también a la tentativa no peligrosa. De ese modo, la perturbación de la paz jurídica que la tentativa significa es explicada, sobre la base de fines de prevención general, por el fundamento de legitimación de la pena de la tentativa.
Como ya ha sido frecuentemente constatado por sus críticos 10, la teoría de la impresión se resiente, sobre todo, al no establecer una relación entre perturbación de la paz jurídica y bien jurídico ata-Page 369cado 11. En lugar de ello, se ponen ambas cosas en una, de modo que la tentativa aparece como delito contra la paz jurídica, la cual no es un bien jurídico como tal, sino que personifica el supremo valor jurídico general, que posee múltiples facetas 12 y, entre otras cosas, es garantizado mediante la protección penal de bienes jurídicos. Ahora bien, ni toda perturbación de la paz jurídica consiste en un ataque a un bien penalmente protegido, ni todo ataque a un bien jurídico es per se una forma de perturbación de la paz jurídica. No obstante, para un derecho penal de protección de bienes jurídicos, vale el principio «protección de la paz jurídica -sólo- mediante protección de bienes jurídicos». Para la punibilidad de la tentativa esto significa que ella sirve a la protección de la paz jurídica sólo en la medida en que amplía la protección de bienes jurídicos, en una determinada extensión, al campo previo de los tipos penales (consumados) de la parte especial. Por ende, solamente es legitimada mediante la referencia de la tentativa al bien jurídico protegido por el respectivo tipo penal de la parte especial.
En un cierto sentido, es sólo tentativa «idónea» la que constituye el estadio de tránsito hacia la consumación del hecho. Pues, ex post considerada, toda tentativa que no ha conducido a la consumación se ha mostrado inidónea para producir el resultado típico 13. En cam-Page 370bio, desde una perspectiva ex ante, son posibles distintos juicios sobre la idoneidad de una tentativa para alcanzar el resultado. Se trata, por tanto, de la peligrosidad de la tentativa 14. Si la conducta del autor es peligrosa para el objeto de bien jurídico protegido, se habla de una tentativa idónea. Inidónea es, por el contrario, la conducta de tentativa que permanece no peligrosa.
Ahora bien, si la tentativa debe mostrar también en la forma de tentativa inidónea una referencia al bien jurídico, entonces, es natural concebirla como delito de peligro abstracto. De hecho, esta forma de consideración de ningún modo resulta escasa en la doctrina 15. Sin embargo, se alzan contra ella importantes reparos 16, pues los tipos de peligro abstracto describen formas de conducta generalmente peligrosas como, por ejemplo, la conducción en estado de embriaguez...
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