¿Cuándo se puede decir que una conducción temeraria es dolosa?
| Autor | Manuel Guanes Nicoli |
| Cargo del Autor | Abogado. Doctor en Derecho |
| Páginas | 145-251 |
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Tradicionalmente la noción de dolo ha estado vinculada a la idea de la voluntad de querer realizar una conducta castigada como delito, lo que claro está, no debe confundirse con la voluntariedad de una acción humana, sino que debe interpretarse como la voluntad dirigida a la realización de un hecho punible, es decir, el sujeto debe conocer que está realizando una acción u omisión típica (conoce los elementos del tipo objetivo) y que además quiere realizarla o tiene la intención de realizarla. Por ello, conforme a la teoría final de la acción, la “finalidad” no debe ser confundida con la “mera voluntariedad”, ya que la voluntariedad significa que un movimiento corporal y sus consecuencias puedan ser reconducidos a un acto voluntario, siendo indiferente qué consecuencias quería producir el autor; en cambio, a la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas.
Dicho argumento ha sido utilizado para diferenciar las conductas imprudentes de las dolosas, sobre todo el denominado “dolo eventual” de la “imprudencia consciente”, partiendo de la base de que justamente esa intención o voluntad de cometer un delito era el fundamento de la mayor punición de las conductas dolosas frente a las imprudentes, en donde el sujeto no dirige intencionalmente su conducta a la realización del hecho, no quiere cometerlo, por lo que dicha conducta merece menor reacción por parte del Estado207. La
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voluntad, ha sido pues, considerada como el elemento esencial del dolo, ubicándose inclusive por encima del elemento cognitivo208.
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Esta visión del dolo fue la dominante, sobre todo, bajo la influencia de los postulados finalistas de la acción donde se identifica al dolo con la finalidad y cuyos mayores precursores son los partidarios de las teorías volitivas incluyéndose todas las posturas que otorgan un papel preponderante al elemento volitivo, llámese teoría de la aprobación o consentimiento, donde se exige para el dolo eventual junto con la previsión del resultado que el sujeto lo haya aprobado interiormente, que haya estado de acuerdo con él; la teoría de la indiferencia según la cual hay que apreciar dolo cuando el sujeto da por buenas o recibe con indiferencia las probables consecuencias negativas de su acción penalmente relevantes. Según estas posturas el dolo sería siempre conocimiento y voluntad de la realización del tipo, constituido por tanto de dos elementos: el cognitivo y el volitivo.
Conforme a la teoría final de la acción, dolo es la voluntad de acción orientada a la realización del tipo de un delito209. Postura por cierto asumida por buena parte de la doctrina española. Para CEREZO MIR, dolo es la conciencia y voluntad de la realización de los elementos objetivos de un tipo delictivo210, lo mismo cuando se afirma que el dolo es conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo total de injusto211, o bien que el dolo es conocer y querer de la realización típica, la decisión del autor para la ejecución de una acción que realiza un determinado delito212, así actúa dolosamente quien realiza el injusto típico con conocimiento y voluntad, por lo que el concepto de dolo sería consciencia y voluntad de la realización del injusto típico213. Para MUÑOZ CONDE, el tipo del injusto no está compuesto solo de elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa, entendiendo que la gran aportación de la teoría final de la acción
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consistió en demostrar que la acción u omisión subsumible en el tipo no es un simple proceso causal ciego, sino un proceso causal dirigido por la voluntad hacia un fin y de esto se desprende que a nivel de tipicidad deba tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad (determinación del fin, selección de medios, previsión de los efectos concomitantes, etc.), entiende que para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos de la acción, es necesario además querer realizarlos214. MIR PUIG215reconoce tres grados o niveles de dolo, por un lado el dolo completo que exige además del conocimiento y la voluntad de los hechos, la conciencia de su significación antijurídica, dolus malus, propio de la doctrina causalista clásica, por otro el dolo típico que exige el conocimiento y la voluntad del hecho típico, dolo natural, propio del finalismo ortodoxo, y el dolo referido al hecho típico sin los presupuestos típicos de una causa de justificación.
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Cuando se parte de la idea de que el dolo equivale a conocer y querer la realización de una conducta típica, se plantea el problema de que en algunos casos no resulta del todo claro que el sujeto haya querido la realización de la conducta típica y sin embargo tales casos parecen ser mere-cedores del castigo asignado a los delitos dolosos antes que el de los imprudentes. A la vista de esta situación los partidarios de la teoría de la voluntad recurrieron a la ampliación del concepto “querer”, admitiéndose que también quiere el sujeto que además de representarse como posible la realización del tipo, mantiene una especial relación emocional con el resultado o demás circunstancias del hecho que deban abarcarse dolosamente, y en este sentido en función de las diversas versiones de la teoría de la voluntad para considerar la existencia del dolo eventual se utilizan expresiones como: que el sujeto haya estado de acuerdo con la realización del tipo, la haya ratificado, se haya resignado a ella, la haya consentido, la haya aprobado, dado por buena, contado con ella, incluido en sus objetivos, o ambicionado eventualmente.
Resulta muy discutible que las expresiones empleadas para designar el elemento volitivo propio del dolo eventual puedan identificarse realmente con la voluntad, con el “querer” que los partidarios de las teorías volitivas
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reconocen como elemento esencial del dolo, puesto que las expresiones antes mencionadas tienen un significado distinto, no conjugables con el de “querer”; que A apruebe o consienta la muerte de B, es diferente a que A quiera la muerte de B, partiendo de la idea de que el significado literal de las palabras se aprueba o se consiente el comportamiento de una persona, nadie aprueba o consiente su propio comportamiento. Ya LISZT, afirmaba que designar como “querido” el resultado no deseado y hasta “desagradable” supone violentar el lenguaje corriente216. Al hilo de esta cuestión, DÍAZ PITA217refiere que la mutación de la voluntad en el dolo eventual en elementos como el “consentimiento” o la “aprobación”, se debe a las dificultades de prueba que plantea la voluntad en sentido estricto; sin embargo, las dificultades de prueba son las mismas, pues tan difícil es probar una auténtica voluntad como una aprobación. Parece más acertado, por el contrario, atribuir este fenómeno a que la exigencia estricta de la voluntad deja fuera del dolo muchos supuestos que, sin embargo, parecen merecedores de la pena establecida para los delitos dolosos.
En relación a las expresiones utilizadas por las teorías volitivas, HASSEMER218las critica en el sentido de que para describir la actitud inter-na del sujeto agente se emplean expresiones como: “conformidad interna”, “asunción del riesgo”, “conformarse con”, “indiferencia”, que no aportan nada sobre las condiciones de aplicación de estos elementos del dolo. La pregunta de cuándo un individuo se sitúa frente a una posible lesión del bien jurídico con indiferencia o conformándose equivale a preguntar sobre el contenido del elemento “indiferencia” o “conformidad” en una teoría del dolo. La teoría volitiva del dolo no ha avanzado un paso en la concreción y utilización operativa de los elementos del dolo que ella preconiza; lo único que hace es girar en torno a expresiones por medio de las cuales se pretende “definir” o “concretar” el aspecto interno de un individuo como elemento constitutivo del dolo.
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En sentido contrario y bajo el prisma de la teoría de la probabilidad GIMBERNAT combate la identificación del dolo con la voluntad al considerar que son dolosas las consecuencias que se saben necesariamente unidas al resultado directamente perseguido, no importa que ahí no pueda hablarse en sentido estricto –aunque sí, tal vez, en un sentido jurídico– de voluntariedad: lo que importa es que la conciencia del autor de la “necesidad” de tales consecuencias supone un comportamiento de especial gravedad y que la ley quiere castigar lo especialmente grave como doloso, por ello deben imputarse como dolosas aquellas consecuencias cuya producción el sujeto estimó que con suma probabilidad irían vinculadas al resultado que directamente perseguía219. La teoría de la representación o de la probabilidad más estricta representa el polo opuesto a lo expuesto por las teorías volitivas, ya que en aquéllas se propugna como centro de atención el elemento intelectivo o cognitivo para determinar el límite del dolo, de acuerdo con ello, lo decisivo para estimar un hecho como doloso, es el grado de probabilidad del resultado advertido por el sujeto. Si para la teoría del consentimiento el centro de gravedad del dolo lo ocupaba la relación emocional del sujeto con el resultado, para los partidarios de la teoría de la probabilidad...
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