La col·laboració publicoprivada en la provisió d’infraestructures de servei públic. Revisió crítica I alternatives al marc regulador actual
| Autor | Joan Ridao i Martín |
| Cargo | Professor associat del Departament de Dret Constitucional i Ciència Política de la Universitat de Barcelona |
| Páginas | 193-214 |
Page 193
Com demostren les dades de licitació, el desenvolupament de la col·laboració publicoprivada (CPP) per al finançament, la construcció, la gestió i l'operació d„infraestructures o equipaments públics s'ha revelat, en l'actual context de crisi econòmica, restricció creditícia i endeutament del sector públic, com una eina alternativa a la licitació tradicional que pot permetre no solament mantenir un ritme constant de contractació d'obres que requereixen grans necessitats de planificació i finançament, sinó també tenir un impacte menor en termes de comptabilitat pública gràcies al tractament dispensat als actius no públics.
Altres avantatges que presenta la CPP se centren en l'eficiència econòmica que s'obté des del punt de vista de la relació qualitat-preu (el denominat value for money), atenent al fet que aquest tipus d'iniciatives incorporen un major coneixement i control de costos no tan sols al llarg de la vida dels projectes, sinó fins i tot abans, a partir del diàleg que s'estableix de forma preliminar entre el sector públic i el sector privat per ponderar la viabilitat del finançament i l'execució. D?aquesta manera, la CPP permet mantenir un notable volum de negoci d„obra pública amb un menor esforç financer relatiu, tot optimitzant els fluxos econòmics a través de la captació d'actius privats però sense descartar una vigorosa intervenció pública en molts casos (REBOLLO FUENTE, Andrés, 2007, p. 61-122).
Taula 1. Licitació d’obra pública tradicional (MEUR)
[VER PDF ADJUNTO]
Font: Seopan i Foro PPP.
Taula 2. Licitació de CPP (MEUR)
[VER PDF ADJUNTO]
Font: Seopan i Foro PPP.
Amb tot, la complexa situació del mercat financer i la crisi de liquiditat dificulten la materialització d'aquests projectes en l'actualitat. En particular, l'encariment del finançament fa que, tot i l'evidència que existeixen prou recursos que podrien aflorar (i que es concentren preferentment en fons d'inversió privats), determinats esquemes de repartiment de riscos i la manca d'incentius i garanties públiques fan que molts projectes que es proposen, fins i tot per part dels eventuals socis privats, no s'acabin concretant o, en molts
Page 194
casos, no es tradueixin ni tan sols en la presentació d'ofertes (QUINTANA LÓPEZ, Tomás, 2011; RAMIÓ, Carles, 2009; PALOMAR, Alberto, 2011).
Al marge de la conjuntura econòmica, s'imposa una reflexió entorn del marc normatiu de la contractació del sector públic, singularment del sistema de concepció i adjudicació de contractes, i del règim previst per estimular i coadjuvar a la captació d'actius financers. En aquest sentit, cal constatar primerament la manca d'un instrument normatiu de caràcter vinculant en el si de la Unió Europea (UE) que ofereixi certesa als operadors econòmics, més enllà del que preveuen, d'una banda, la Directiva 2004/18/CE,1 relativa a la coordinació dels procediments d'adjudicació dels contractes públics d'obres, de subministrament i de serveis, i, de l'altra, el Llibre verd sobre la col·laboració público-privada,2 aprovat per la Comissió el 30 d'abril de 2004, que forma part de la denominada soft law de la UE pel fet que és un document sense força jurídica determinant.3
Al seu torn, a l'Estat espanyol no existeix encara ara un marc jurídic harmònic i segur, tot i les novetats incorporades recentment a la legislació de contractes del sector públic,4 que presenta un alt grau de complexitat hermenèutica i d'aplicació.5 La praxi diària evidencia l'existència d'un panorama dispers i
Page 195
complex de fórmules jurídiques en què urgeix la clarificació, començant perquè s'imposi un esquema estandarditzat de les distintes modalitats de contracte.6
Sens dubte, des del punt de vista contractual un entorn normatiu adequat per a la CPP seria el que afavorís no solament l'existència de processos d'adjudicació transparents i amb la deguda concurrència, sinó també el que permetés als decisors públics planificar pressupostàriament de forma més rigorosa i a llarg termini, controlant l'evolució dels comptes públics i l'equilibri pressupostari a partir d'una bona anàlisi inicial de la inversió i dels potencials retorns econòmics i socials de l'explotació, això és, amb un esquema de repartiment de riscos i de garanties financeres que eviti la fractura de l'equilibri economicofinancer dels contractes.
Pel que fa a la captació d'actius financers, l'escenari d'estabilitat pressupostària que imposa l'ordenament i les directrius polítiques comunitàries convida actualment els ens públics a acudir normalment a fórmules de finançament totalment o parcialment extrapressupostàries, no cal dir que cal afrontar aquest inèdit escenari acudint a l'auxili d'inversors privats i optant per fórmules de finançament basades en el principi d'equivalència, és a dir, en el pagament realitzat directament per l'usuari. Cal, doncs, una regulació de les distintes modalitats de captació de finançament en els mercats. A més, cal preveure les circumstàncies en què els òrgans públics es poden veure abocats a combinar les subvencions de capital públic amb l'actuació en qualitat de coinversor, prestador o aportador de garanties financeres addicionals, tant a favor d'iniciatives estatals com subestatals, tot i els dubtes que això suscita en termes de comptabilitat nacional per no ser considerades ajuts estatals directes.7
Com s'ha dit, la manca d'un instrument legislatiu vinculant en el marc de la UE genera inseguretat jurídica als operadors experts i als econòmics, i no afavoreix un desenvolupament adequat de la CPP. Tot i la complexitat de la qüestió, hi ha consens en el sector i la literatura coneixedora de la pràctica de la CPP, si
Page 196
més no en el fet que aquesta futura norma hauria de conciliar un cert nivell de detall amb la flexibilitat exigida avui en dia pels mercats (DORREGO DE CARLOS, Alberto; MARTÍNEZ VÁZQUEZ, Francisco, 2009; FORO PPP, 2011).
En concret, el nucli dur d'aquesta norma hauria d'incloure una definició pròpia i diferenciada dels contractes públics, avui massa condicionada pels interessos nacionals; les condicions concretes per modificar els contractes; la delimitació material i temporal de la missió a realitzar i la contrapartida corresponent; el tractament del risc; el mètode d'atribució, que pot ser el diàleg competitiu o un nou procediment de negociació; la definició de criteris de selecció transparents i afavoridors de la competència; i, en darrer terme, la previsió d'un procediment per recórrer les decisions preses.
En l'àmbit intern, la reforma de la legislació de contractes del sector públic s'ha d'orientar cap a l'estandardització dels diferents tipus de contractes de CPP, via l'homologació del marc jurídic general dels contractes de concessió i del contracte de col·laboració entre el sector públic i el sector privat (CCPP).8 Actualment la pluralitat de figures jurídiques susceptibles d'emparar relacions de CPP ?algunes, a més, externes a la normativa de contractació pública? no afavoreix l'homogeneïtat de criteris entre els diferents nivells administratius i, molt especialment, en l'àmbit dels mercats financers internacionals.
Aquesta harmonització s'ha acabat imposant de facto, per exemple, als efectes dels instruments de finançament previstos inicialment pels contractes de concessió d'obra, però, en canvi, roman inexplorada en aspectes rellevants com són els procediments de convocatòria i adjudicació de les licitacions. La configuració legal subsidiària del CCPP ?en tant que opera únicament en cas d'incapacitat objectiva de l'Administració per desenvolupar per altres mètodes contractuals el mateix projecte? resulta igualment determinant de la seva escassa utilització, per tal com obliga a fer un esforç addicional de motivació durant el tràmit denominat d'«avaluació prèvia» (HUERTA BARAJAS, Justo Alberto, 2008, p. 55-68). A aquest caràcter residual que la llei confereix al CCPP, cal afegir-hi l'exigència introduïda per la Llei 2/2011, de 4 de març, d'economia sostenible (LES), de comptar amb un informe preceptiu i vinculant, previ a la seva autorització (també en el cas de les concessions) en el supòsit que l'import superi els 12 MEUR, amb l'objectiu de determinar i conèixer les eventuals repercussions pressupostàries i la incidència en el dèficit. Aquesta previsió no deixa de ser paradoxal i constitueix una nova restricció que contradiu els propòsits de la mateixa LES, la qual, segons els enunciats de la seva exposició de motius, persegueix fomentar les distintes fórmules de CPP com a instruments per «fer més eficient la contractació pública i obtenir
Page 197
finançament, a fi d'aconseguir una millor vertebració del teixit industrial per mitjà d'inversions productives en innovació».9
A més, la manca d'un règim jurídic específic aplicable al denominat CCPP ex art. 11 del text refós de la Llei de contractes del sector públic (TRLCSP) fa que s'hagi de parlar més d'una tècnica contractual que d'un veritable nou contracte (BERNAL BLAY, Miguel Ángel, 2011, p. 161-171).10 El legislador del CCPP va crear en el marc de la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic (LCSP), una suposada nova modalitat contractual que, en realitat, no és més que una espècie d'estructura d'allotjament dels distints contractes típics reconeguts en la legislació de contractació pública (obres, concessió d'obres, gestió de serveis públics, subministrament i serveis). Prova d'això és que es regeix per les normes generals comunes a tots els contractes i per les especials corresponents al contracte típic l'objecte del qual es correspongui amb la prestació principal. Aquest fet no solament distancia el CCPP de les prescripcions del Llibre verd sobre la col·laboració público-privada i del dret comunitari en matèria de concessions i contractació pública, sinó que afavoreix el nexe directe entre l'adjudicatari del CCPP i l'usuari de la infraestructura, quelcom més propi d'altres tipus de contractes (JIMÉNEZ DÍAZ, Andrés, 2011, p. 1-7).
Això, a més, té conseqüències de tot ordre. Per exemple, atesa aquesta indefinició, l'analogia que acostuma a fer-se entre el CCPP i el contracte de concessió11 repercuteix en àmbits com el tributari, en forma de fixació de “preus” o “tarifes” a abonar per l'usuari dels serveis públics, mentre que, per definició, la contraprestació en aquest tipus de contractes recau sobre l'Administració. Una altra manifestació d'això és la durada del CCPP, que es pot veure ampliada fins a 40 anys en lloc dels 20 previstos legalment per a aquests tipus de contractes, per remissió directa al que preveu l'article 268 TRLCSP, relatiu als contractes de concessió.
El disseny legal del CCPP no dificulta tan sols que l'Administració dissenyi essencialment els projectes, sinó també que en pugui controlar simplement aspectes fonamentals. Això es posa en relleu en el fet que es preveu que s'hagi de determinar en seu de diàleg competitiu la cobertura financera dels projectes i, per tant, amb caràcter previ a la licitació del contracte (art. 182.1 TRLCSP), ben al contrari que en el procediment habitual, que es materialitza en l'expedient de despesa, abans de l'obertura del procés
Page 198
d'adjudicació i amb el control pertinent de la Intervenció. També es pot advertir en el fet que el plec de clàusules administratives particulars sigui substituït per un “document descriptiu” no previst a la llei i no sotmès a control previ de legalitat per part de les assessories jurídiques, a diferència del que succeeix ordinàriament amb els plecs de clàusules (art. 166 en relació amb l'art. 134 TRLCSP). Igualment, es percep en el fet que l'adjudicació del contracte sigui anterior a la formalització d'aquest, de manera que l'Administració apareix vinculada a una empresa fins i tot abans de concretar aspectes importants en les clàusules del contracte (art. 19 i 27 TRLCSP) (HUERTA BARAJAS, Justo Alberto, 2008, p. 55-68).
En aquest sentit, alguns autors han apuntat com a possible alternativa la de reduir l'actual dispersió de contractes a dues grans modalitats contractuals, partint dels criteris estadístics d'Eurostat: de manera que es reservi el contracte de concessió per a situacions en les quals hi hagi pagament directe al concessionari per part dels usuaris privats, d'una banda, i el de CCPP per a aquelles situacions en què els ingressos que rep el sector privat provinguin essencialment del sector públic i no de l'usuari de la infraestructura, de l'altra. En el primer tipus, el sector privat suportaria els riscos de construcció i de demanda; en el segon, els riscos de construcció i de disponibilitat. Aquesta nova configuració jurídica donaria cobertura a una bona part dels requeriments del sector d'empreses contractistes i seria coherent amb la trajectòria de la pràctica de l'Administració estatal (REBOLLO FUENTE, Andrés, 2010, p. 1-26).
L'experiència demostra la necessitat empírica de modificar el sistema de concepció i adjudicació dels projectes que preveu la normativa de contractació vigent per garantir que l'adjudicació d'aquest tipus de contractes tan complexos i de llarga durada es realitzi sempre en les millors condicions, sobretot en aquells sectors en què no existeix una àmplia experiència prèvia. Els resultats acostumen a ser modificacions, paralitzacions i sobrecostos. Això mateix condueix a un alt grau de litigiositat i d'inseguretat jurídica.
En el cas del CCPP, a l'empara de l'article 134 TRLCSP, aquest, ja abans de néixer, passa per una fase en la qual l'Administració ha d'identificar les seves necessitats i posar de manifest, davant la complexitat del contracte, la seva incapacitat per definir ?abans d'acudir a la licitació? els mitjans tècnics, mecanismes jurídics i alternatives de finançament per assolir els objectius proposats, d'acord amb l'expedient de contractació. Així, en l'expedient corresponent ha d'aparèixer el document de justificació de l'interès públic del contracte en qüestió, al qual caldrà afegir, com s'ha vist en un altre moment, l'informe previ i vinculant per part del Ministeri d'Economia i Hisenda.
En el capítol de justificació i configuració del contracte, el mateix article 109 TRLCSP facilita, així mateix, altres elements clau per a la completesa del document: «L'expedient s'ha de referir a la totalitat de l'objecte del contracte, sense perjudici del que preveu l'apartat 3 de l'article 86 sobre l'eventual divisió en lots, als efectes de la licitació i l'adjudicació.» En tot l'esquema contractual del TRLCSP palpita, doncs, el desig de matisar o d'impedir la possibilitat de fraccionar la prestació contractual.
En el CCPP, la vinculació a la documentació prèvia s'ha de situar en un pla molt general ?referit a les necessitats que cal cobrir i a alguns aspectes centrals d'aquesta configuració?, ja que els instruments clàssics (plec de prescripcions i determinacions tècniques) hi fan un paper molt subsidiari perquè, en
Page 199
essència, és a través del diàleg competitiu que agafa forma el contracte en qüestió. L'apartat 3 de l'article 109 indica el següent: «S?han d'incorporar a l'expedient el plec de clàusules administratives particulars i el de prescripcions tècniques que han de regir el contracte. En cas que el procediment elegit per adjudicar el contracte sigui el del diàleg competitiu que regula la secció 5a del capítol I del títol I del llibre III, els plecs de clàusules administratives i de prescripcions tècniques s'han de substituir pel document descriptiu a què fa referència l'article 181.1.»
Pel que fa a la qüestió de les ofertes anormalment desproporcionades, és sabut que en el nostre sistema la proposta econòmica és un factor decisiu a l'hora d'avaluar les opcions en joc en una licitació d'obra pública. Això fa que les empreses sovint puguin arribar a fer ofertes temeràries, que, si es fessin realitat, les conduiria a treballar literalment a preu de cost. En conseqüència, com que això és insostenible i antieconòmic, la pràctica habitual és la de modificacions i altres afegits sobrevinguts que permeten a les empreses obtenir els beneficis finalment esperats.
Teòricament, en cada licitació se solen fixar les condicions a partir de les quals una oferta es considera desproporcionadament baixa o directament temerària (en funció d'un percentatge sobre el pressupost de licitació, per sota de la mitjana de la resta d'ofertes). Amb aquesta previsió es pretén evitar que resulti adjudicatària una empresa que eventualment plantegi problemes per executar l'obra, posant excuses de tot tipus per buscar ampliacions del pressupost i arribar a cobrir unes despeses que des del principi se sabia que serien més grans que l'oferta. Aquest sistema afavoreix que algunes empreses, després d'estudiar el pressupost, optin per no concórrer, i que les que ho facin acostumin a ser una o dues grans empreses que acaben acceptant pretextant que es tracta d'una obra emblemàtica, i que, tot i les pèssimes condicions econòmiques, la notorietat que els proporciona les compensa amb escreix. Aquesta situació no és acceptable. Cal, doncs, revisar de forma realista aquesta regulació, de manera que les ofertes reflecteixin les condicions de mercat com a paràmetre comparatiu, en lloc del conjunt d'ofertes presentades (art. 152 TRLCSP).
No fa tant temps que, en el terreny operatiu (no de lege), el Ministeri de Foment va anunciar que suspendria les obres el cost de les quals superés el 10 per cent del preu d„adjudicació. Sens dubte, aquesta seria una mesura que, en cas d'aplicar-se, suposaria un gran estalvi, ja que no poques obres ?i no solament les finançades per aquell Ministeri? acaben costant molt més que el que reflecteix el seu pressupost d'adjudicació. El més sensat seria que, en comptes de rescindir el contracte, s'obligués l'empresa a acabar d'executar-lo en el preu pactat i que, en cas d'incompliment, hagués de pagar algun tipus de penalització (com les que en ocasions ja s'estableixen per contracte). Aquesta mesura, ja incorporada al TRLCSP via LES, requereix un desplegament reglamentari i ser incorporada de manera generalitzada en les bases dels concursos, incloent-hi també una sèrie d'indemnitzacions per incompliments contractuals que no siguin deguts a desastres imprevisibles aliens al desenvolupament de l'obra.
Caldria també que es concretés reglamentàriament el fet ja previst a la llei que, quan l'únic criteri a considerar per a l'adjudicació del contracte sigui el preu, el caràcter desproporcionat o anormal de les ofertes sigui valorat d'acord amb determinats paràmetres objectius i perfectament taxats. D?aquesta manera, quan s'identifiqui una proposició que pugui ser considerada desproporcionada o anormal, es pot donar audiència al licitador perquè la justifiqui i precisi les condicions que l'avalen (l'estalvi, les solucions
Page 200
tècniques adoptades, les condicions excepcionalment favorables de què disposa per executar la prestació, l'originalitat de les prestacions proposades, el respecte de les disposicions relatives a la protecció social del lloc d'execució, l'obtenció d„una ajuda d'Estat, etc.). Si l'òrgan de contractació, considerant la justificació efectuada pel licitador i els informes pertinents, estima que no pot completar l'oferta, s'hauria de poder acordar l'adjudicació a favor de la següent proposició més avantatjosa econòmicament, d'acord amb l'ordre de presentació.
Com ja ha estat analitzat al principi, l'apel·lació supletòria al CCPP amenaça de relegar al desús aquest tipus de contracte. Això, a més, no deixa de ser paradoxal si es té en compte que el que perseguia el legislador era crear un nou instrument de contractació per permetre la contractació d'obres, serveis o subministraments complexos la prestació dels quals no pogués ser definida per l'Administració des del punt de vista tècnic, jurídic o financer.12
En aquest sentit, caldria estudiar la modificació de la llei per tal que fos possible, amb caràcter principal, una d'aquestes tres possibilitats: i) invocar el CCPP sempre que es justifiqués durant el procés d'avaluació prèvia, i de manera degudament raonada, la “major conveniència” o “idoneïtat” d'aquesta figura per a la satisfacció de les finalitats públiques, atesa la impossibilitat tècnica de definir el projecte prèviament o per altres motius; ii) que n?hi hagués prou d'expressar la conveniència, justificada degudament, de la realització de valor per diners, demostrant que és possible obtenir estalvi a llarg termini; iii) o bé, si el que es pretén realment és reservar la figura del CCPP per a supòsits molt excepcionals que introdueixin un matís o s'allunyin del tradicional esquema del risc i ventura, que la llei incorporés una taxonomia completa dels supòsits de riscos retinguts, compartits o transferits. Coherentment, el CCPP hauria de ser invocable, entre d'altres raons, quan existís l'evidència de riscos que requerissin un tractament especial que justifiqués una major garantia per part dels bancs en relació amb la recuperació dels deutes en cas de finalització anticipada.
Un altre aspecte revisable, tot i que més accessori, és el relatiu al mètode d'avaluació prèvia del contingut financer del contracte. La llei exigeix que s'hagi de justificar l'eventual sobrecost d'executar la infraestructura mitjançant un CCPP, si ho comparem amb l'execució directa tradicional (en termes de valor per diners i d'operatòria de la infraestructura). Des del punt de vista de la lògica de l'actuació de l'Administració, aquesta exigència pot semblar raonable. El que resulta discutible en tot cas és la discriminació de què és objecte la modalitat concreta de CCPP, atès que en altres tipus contractuals que emparen una relació de CPP (la concessió d'obra pública, sense anar més lluny) no s'exigeix aquest
Page 201
ulterior informe. L'alternativa passaria per generalitzar l'exigència de l'avaluació financera prèvia a totes les modalitats contractuals de CPP.
El que caracteritza legalment el diàleg competitiu com a tècnica específica d'adjudicació dels CCPP és la necessitat que l'Administració contractant identifiqui l'objecte, la prestació o el servei d'aquest contracte, així com que s'apreciï la complexitat que presenta la solució a donar. En suma, es tracta de la recerca de solucions susceptibles de satisfer les necessitats de l'Administració, de manera que, un cop amb les necessitats ja definides, es procedeixi a la formalització de les ofertes i, posteriorment, a l'adjudicació.
Si això és així, caldria poder recórrer al diàleg competitiu en qualsevol modalitat de contracte (i no tan sols en el de CCPP). Al cap i a la fi, en totes les modalitats s'estableix una col·laboració més o menys intensa entre el sector públic i el sector privat, sense necessitat que existeixin grans complexitats tècniques o econòmiques. N?hi hauria d'haver prou amb el fet que el projecte fos prou substantiu en si mateix, sobretot en quantia econòmica, a fi que a partir d'aquesta magnitud resultés convenient ajustar les condicions dels plecs i fidelitzar un mínim nombre d'oferents. L'Administració hauria de saber que el procés és més costós si s'arrisca a no tenir oferents.
En aquest sentit, caldria modificar l'article 180 TRLCSP (supòsits d'aplicació del diàleg competitiu), de manera que es definís com particularment complex tot contracte en el qual l'òrgan de contractació considerés més convenient la utilització d'aquest procediment de selecció a fi de poder definir, d'acord amb l'article 117, els mitjans tècnics per satisfer les seves necessitats i objectius de manera més eficient, o per a la determinació més adequada i més eficient de les condicions jurídiques i financeres que regularan el contracte en qüestió.
Efectivament, el TRLCSP es limita a preveure la figura del diàleg competitiu sense definir un model clar ni articular els mitjans que han de permetre que s'efectuï realment. Per això caldria reglamentar el procés. La pràctica ens mostra que la manca de concreció en aquest punt provoca no poques reserves per part dels privats, sobretot en termes de protecció del know how, i això està llastant l'ús d'aquesta figura contractual.
Amb relació a aquest possible desenvolupament reglamentari, caldria optar per un dels dos models imperants en el nostre entorn i que han demostrat la seva eficàcia: el britànic, que inclou tres fases, amb dues ofertes seqüencials després de la preselecció de llista curta (short list), o un de més obert, i en principi més curt, que és el que utilitza per exemple a Florida el FDOT (Florida Department of Transportation).13
Page 202
Res no impedeix, a més, que les reunions puguin ser públiques i simultànies per a tots els oferents, ni que es treballi amb l'objectiu de definir un projecte constructiu únic sobre el qual, al final, tots els oferents ofereixin preu (tot i que hi hagi d'haver una oferta prèvia sobre la qual seleccionar dos candidats o tres, com a màxim).
En cas que no es reglamentés el diàleg competitiu amb l'objectiu de definir un model previsible i prou flexible, caldria almenys incentivar en la praxi diària la utilització alternativa del procediment negociat. El TRLCSP ja preveu que els CCPP s'adjudiquin via diàleg competitiu, sens perjudici del procediment negociat amb publicitat (art. 170.a), en cas que les ofertes econòmiques en els procediments oberts, restringits o de diàleg competitiu siguin irregulars o inacceptables perquè els presentin empresaris sense aptitud; per incompliment en les ofertes de les obligacions legals relatives a la fiscalitat, protecció del medi ambient i condicions de treball; quan infringeixin les condicions per a la presentació de variants o millores; o quan incloguin valors anormals o desproporcionats.
A més a més, cal no oblidar que en l'àmbit de la contractació administrativa existeix llibertat de pactes, de manera que l'Administració pot configurar els contractes ajustant-los a les seves necessitats (d'aquí la clàssica distinció entre contractes nominats i innominats). Acudir a un contracte nominat com el CCPP pot esdevenir en molts casos una mala solució, atès que això implica la subordinació a limitacions que no han d'existir necessàriament si es configura un contracte ad hoc, sense qualificar-lo necessàriament com un dels nominats per la llei.
En última instància, no es pot negligir que el diàleg competitiu és incompatible amb l'existència d'una sola empresa en el procediment, ja que està pensat perquè dialoguin en competència distintes empreses (i per això se n?exigeixen almenys tres), i no cal dir que aquest supòsit no es dóna sempre.
En la fase de diàleg competitiu hi ha en joc no solament la salvaguarda del principi d'igualtat/no-discriminació, sinó també el de confidencialitat (art. 140 TRLCSP), amb l'objectiu d'evitar donar avantatge competitiu a cap de les parts intervinents revelant tant secrets tècnics o comercials (know how, propietat industrial, propietat intel·lectual) com aspectes confidencials de les ofertes. La qüestió no és fàcil. En bona lògica, l'Administració ha de poder exposar a qualsevol de les parts en diàleg quina és la solució d'una altra de les parts que intervenen, per veure com ho afronta o millora. Però això al mateix temps pot frenar les empreses a l'hora de dedicar recursos per revelar idees que després poden ser aprofitades per la seva competència.
Aparentment, la llei és raonablement exigent (art. 140 TRLCSP) en tant que incorpora entre els seus principis, i com a novetat, la confidencialitat de la informació durant un termini de cinc anys, llevat que els plecs o el contracte estableixin un termini més gran; el tracte igual a tots els licitadors i, en particular, el fet que l'Administració no ha de facilitar informació de manera indiscriminada per evitar donar avantatges a determinats licitadors; i la prohibició que l'òrgan de contractació pugui revelar a la resta de participants les solucions proposades per un d'ells. Les pretensions en defensa de la confidencialitat poden anar, a més, des del cessament de l'ús il·legítim dels drets d'exclusiva del secret empresarial a substanciar en l'ordre civil
Page 203
fins a la declaració de nul·litat o d'anul·lació del diàleg competitiu en via administrativa, amb el corresponent control posterior de la jurisdicció contenciosa administrativa, passant per la suspensió cautelar, per garantir l'efectivitat de la resolució a dictar en via contenciosa administrativa.
Tot amb tot, la realitat pràctica demostra que la postura habitual de l'Administració consisteix a considerar adquirida la propietat dels drets de propietat intel·lectual o industrial des del mateix moment de subscripció del contracte. La indústria tendeix a ser molt refractària a l'hora de concedir plens drets d'explotació (amb possibilitat de llicència inclosa), sobretot si es té en compte el cost associat al desenvolupament tecnològic.
Davant aquesta legítima i fonamentada inquietud, cal garantir almenys una correcta ponderació de les possibilitats de defensa i d'actuació dels subjectes intervinents, de manera que es determini clarament si la vulneració del secret d'empresa s'ha produït en el mateix procediment del diàleg o si és aliè al procediment d'adjudicació contractual, tot i que es manifesti en aquell moment, a causa del seu ús per part d'alguns dels competidors. I, en tot cas, cal compensar l'inconvenient que suposa, d'entrada, haver de participar en el think tank en què es pot convertir el diàleg competitiu mitjançant un preu a abonar per l'Administració, previst a l'article 29.8 de la Directiva 2004/18/CE («els poders adjudicadors podran preveure premis i pagaments per als participants en el diàleg»).
Pel que fa als incentius a la participació en general en projectes de CPP, cal fer menció del fet que l'article 128.5 TRLCSP admet la iniciativa privada en la presentació d'estudis de viabilitat en el marc d'eventuals concessions d'obra pública, en què els projectes normalment van a càrrec de l'Administració. En el supòsit que l'estudi de viabilitat culmini en l'atorgament de la concessió després de l'oportuna licitació, el seu autor té dret, sempre que no hagi resultat adjudicatari i llevat que l'estudi hagi resultat insuficient d'acord amb la seva pròpia finalitat, al rescabalament de les despeses efectuades per elaborar-lo, incrementades en un 5 per cent com a compensació. Caldria que aquesta possibilitat s'estengués a altres modalitats contractuals. Un altre dels incentius, encara que sigui indirecte, en forma d'obtenció d'un bon resultat en termes de value for money, és el mecanisme de retribució. En particular, aquest mecanisme constitueix un element nuclear del CCPP i permet evidenciar la manera com es distribueixen els riscos entre les parts contractants.
Tanmateix, l'experiència adquirida en la implementació d'aquest tipus de contractes en altres països ?el Regne Unit és l'exemple més que destacat? aconsella que els costos associats a la participació en el diàleg competitiu no arribin a convertir-se en un fre a la concurrència. El legislador europeu (Directiva 2004/18/CE), conscient d'aquest inconvenient, va preveure que els poders adjudicadors ja puguin establir «premis» i «pagaments» per als participants en el diàleg. El TRLCSP substitueix de manera confusa aquest terme pel de «compensacions» (art. 179.2). Això permet interpretar que es tracta no tant d'un incentiu com d'una espècie de rescabalament. Des d'aquest punt de vista, sembla recomanable desenvolupar la figura dels «estipendis» de manera que tota empresa que presenti oferta en compliment de les condicions mínimes requerides tingui dret a recuperar una part (habitualment minoritària) de les despeses d'oferta, que és la pràctica habitual en la
Page 204
majoria de països, per bé que això sempre es pot regular en el plec de condicions. Alternativament, la llei podria taxar els supòsits de fet concrets en què s'admetin aquests premis o compensacions, per tal que estiguin previstos en els plecs de clàusules particulars, tot establint l'import corresponent. Això, a més, no obsta perquè, més enllà de la desitjable prescripció legal de l'abonament de determinades despeses, aquesta pràctica s'estengui per part dels òrgans de contractació a valorar en el moment d'iniciar el procediment de contractació. En aquest cas, estaríem parlant d'incentius en forma de prima o recompensa, buscant fomentar la competència.
Igualment, caldria revisar el règim de la iniciativa privada per tal de generar majors incentius, per exemple, amb la recuperació de costos i determinats drets preferents com el de tempteig o l'exigència del mateix règim jurídic de la concessió d'obra pública a les societats l'única activitat de les quals sigui realitzar CCPP (tant si són totalment privades com totalment públiques o d'economia mixta).
L'eficiència en la realització d'una obra o en la prestació d'un servei públic depèn en gran mesura del fet que prèviament s'efectuï una assignació de riscos òptima, de forma que cada part assumeixi aquells per a la gestió dels quals té més incidència o més capacitat. En concret, pel que fa al règim de riscos, és obvi que, com s'ha dit a l'inici, la complexa situació econòmica actual ha transformat radicalment el marc de desenvolupament dels projectes de CPP. En aquest context, aquest tipus de contractes s'ha vist afectat per experiències negatives relacionades amb sobrecostos imprevistos (expropiacions, disminucions de demanda en relació amb els estudis previs realitzats, ofertes baixes i problemes per reclamar les modificacions, impagaments per no preveure adequadament els compromisos de despesa, etc.).14
A més, la transferència efectiva de riscos al soci privat resulta determinant de la no-inclusió de l'endeutament corresponent a un projecte determinat en els comptes públics, segons criteris Eurostat. Amb caràcter general, podem dir que l'essència del contracte administratiu és que la seva execució és «a risc i ventura» del contractista (art. 215 TRLCSP). Això implica que si, per circumstàncies sobrevingudes, s'incrementen els beneficis derivats del contractista, l'Administració no podrà reduir el preu. En canvi, si les circumstàncies disminueixen el benefici calculat o, fins i tot, produeixen pèrdues, aquestes pèrdues aniran a compte del contractista sense que aquest pugui exigir un increment del preu o una indemnització.
En un intent de definir què cal entendre que està inclòs en aquest àmbit, la doctrina ha apuntat que el contractista no pot repercutir sobre l'Administració els augments del cost dels materials, la mà d'obra en l'explotació dels serveis públics contractats o els preus de compra dels béns subministrats a l'Administració, excepte en els supòsits de força major i fora dels límits establerts per les fórmules de revisió de preus.
En el cas de les infraestructures públiques finançades i explotades pel sector privat, tant el CCPP com el contracte de concessió d'obra pública es poden qualificar, atenent al risc assumit pel soci privat, bé com a
Page 205
arrendament operatiu (de manera que els pagaments regulars fets per l'Administració només repercuteixen en la necessitat de finançament) o bé com a arrendament financer, en el qual la infraestructura construïda es registra en el balanç de l'Administració i es compensa amb un préstec imputat equivalent al valor de la infraestructura que incrementa el deute públic en l'import del préstec. D?aquesta manera, almenys els actius afectes a un CCPP poden ser considerats no públics i no computar a efectes de deute si existeix una forta evidència que l'operador privat assumeix part dels riscos vinculats al contracte, i en tot cas, el de construcció i, si més no, un dels dos següents, el de disponibilitat o demanda.
En aquest sentit, cal emfasitzar la planificació i el disseny durant el procés de selecció i en el contracte mateix. Aquest procés ha d'assegurar la regulació de la transferència de riscos i de responsabilitats, de manera que hi hagi més control sobre els costos i el finançament. El factor determinant entre els que condicionen l'accés al mercat de crèdit és la delimitació del risc. Per a això, en uns casos serà necessària la intervenció de les agències de ràting, i en d'altres, recórrer a una garantia bancària durant la construcció. Cal tenir present que durant aquest període (construcció) és difícil que la responsabilitat patrimonial de l'Administració (RPA) cobreixi el total del deute, ja que l'actiu encara no està en període d'amortització quan es produeix el descobert perquè el perfil de les amortitzacions comptables és menys accelerat que el de les amortitzacions que drenen el valor net de la inversió, i és aquest últim el que serveix normalment de referència per al càlcul de la RPA. Això és plenament constatable en el PEF.
Perquè el deute estigui en risc, cal que el valor dels danys i perjudicis sigui d'un import més gran que el total del capital invertit (o sigui, ha d'equivaler a més d'un 20 o 25 per cent de la inversió). En aquest cas, les entitats financeres poden garantir el risc a favor dels bonistes. En aquests casos, l'ICO també podria substituir la seva participació en préstec per una participació proporcional en dita garantia.
Aquí és on pren especial relleu la regulació de la figura de la RPA i la seva liquidació anticipada, que hauria de ser clara, de manera que almenys un percentatge rellevant del deute quedés preservat del risc de danys i perjudicis (sempre parlant d'escenaris de finalització per incompliment, atès que en la resta de casos la RPA hauria de cobrir explícitament els deutes). Al mateix temps, també seria un gran avenç poder preveure en què es basaran aquests danys i perjudicis, deixant fora qualsevol consideració de danys de difícil quantificació per centrar el càlcul en les inversions que resultin necessàries per posar remei a la causa d'incompliment.
Pel que fa al risc i la ventura de refinançament (cas dels crèdits a curt termini o miniperm), hi ha països que enfoquen el suport financer en la possibilitat d'un futur refinançament, cosa que facilita que tant el creditor bancari com l'accionista vegin delimitat el seu risc (i el segon, la seva ventura) en relació amb el moment de refinançament. El mecanisme consisteix en avals públics per al refinançament dels projectes que cobreixin els sobrecostos de la continuïtat en el finançament acordat o bé un repartiment de beneficis privat/públic en cas d'obtenir condicions més avantatjoses. Per tal que aquest mecanisme fos aplicable, el soci privat hauria d'estar en nivells de compliment satisfactori del contracte, entenent aquest concepte com una situació en la qual no estigués incurs en cap incompliment greu o la previsió de no estar-hi properament, segons el judici, ponderat, de l'Administració.
Page 206
Cal modificar el tractament actual de les expropiacions, tenint en compte els efectes negatius que han provocat alguns fets recents durant la vida d'algunes concessions (els casos de les autopistes radials de Madrid, l'autopista Cartagena-Vera, la circumval·lació d'Alacant o l'Eix Aeroport són emblemàtics). El TRLCSP (art. 271.1) inclou expressament aquest supòsit entre els conceptes que integren la indemnització per resolució. Però resulta difícil fer compatible l'assumpció per part de l'Administració dels sobrecostos que es puguin produir amb l'exclusió de tota possibilitat d'endeutament públic en un projecte de CPP (en especial si els sobrecostos es deriven d'una decisió judicial posterior), atès que Eurostat considera que s'alteraria de forma fonamental la transferència del risc de construcció.
Les alternatives passen: a) per acceptar la integració del projecte dins de l'endeutament públic, o b) per procedir a la contractació des d'un ens que no estigui inclòs en el perímetre de sector públic del SEC95 (cas de les garanties que proporciona ADIF). No obstant això, caldria establir una millor delimitació normativa del risc de construcció: a) acceptant les expropiacions com a “risc impropi”, amb l'establiment d'un sistema de bandes (en realitat, un topall superior) en el qual, a partir d'un límit de risc per part del privat, hi hagi un sistema d'absorció pública (marginalment decreixent) dels excessos, i amb un límit màxim; b) definint amb precisió els riscos “extraordinaris o imprevisibles” (canvis tècnics, desviacions del cost de les assegurances, serveis urbans afectats, troballes arqueològiques...); i c) creant mecanismes que permetin l'emissió de bons durant el període de construcció. Aquest mecanisme, de difícil compatibilitat amb la qualificació off-balance d'aquest tipus d'operacions, exigeix unes garanties reforçades de l'Administració (que es podrien establir amb garanties de l'ICO i amb una configuració legal més explícita i favorable de la RPA) en cas de cancel·lació anticipada per incompliment del contracte.
Actualment s'observa una restricció dràstica en la utilització de l'ampliació dels terminis concessionals com a mecanisme de restabliment de l'equilibri economicofinancer, motivada pel fet que la Comissió Europea ha estimat que aquests perllongaments equivalen en molts casos a l'atorgament d'una nova concessió que ha de ser objecte d'una nova licitació.15
A Espanya, el caràcter extern de les circumstàncies que motiven el trencament de l'equilibri contractual (no imputables a les parts) i la gran onerositat que això pot suposar per a l'erari públic, junt amb el principi a favor de la conservació del negoci concessional, ha dut al fet que el legislador permetés acudir a l'ampliació del termini concessional en supòsits comptats.
Certament, la generalització abusiva del perllongament del termini concessional pot arribar a desvirtuar els principis de concurrència, publicitat i transparència, i perpetuar en l'explotació de l'obra pública el concessionari inicial. Aquesta havia estat una pràctica habitual a Espanya en les concessions d'autopistes de peatge des de la modificació, el 1996, de la Llei d'autopistes de 1972. Però no sembla escabellada la seva aplicació en les circumstàncies actuals, per bé que amb certes limitacions: en els casos de força major
Page 207
o de factum principis, en què els elements d'excepcionalitat que alteren l'equilibri econòmic contractual són aliens a les parts. Això exclouria els supòsits de ius variandi i les circumstàncies previstes en el mateix contracte.
Per això, els actuals límits legals resulten de difícil comprensió i caldria flexibilitzar-los. Primer, perquè, per tal que l'Administració restableixi l'equilibri econòmic del contracte, s'exigeix de manera totalment discrecional que la retribució del concessionari provingui en més d'un 50 per cent de tarifes abonades pels usuaris (art. 258.3 TRLCSP). En segon lloc, crida l'atenció l'exclusió de la pròrroga en el supòsit que la retribució procedeixi de l'Administració i no de l'usuari. Sent compatible com és amb el contracte de concessió l'establiment d'un sistema de retribució per l'Administració basat en la freqüentació de l'obra (peatge en l'ombra), no trobem justificació a aquest fet. I, en tercer lloc, que la pròrroga resultant no pugui excedir d'un 15 per cent de la seva durada inicial (art. 258.3 TRLCSP) suposa una reducció efectiva del termini total de les concessions respecte del que preveia la LCAP (2003). En aquesta última, el límit general màxim era de 40 anys i 20 anys per a les concessions de construcció i explotació, uns terminis que es podien perllongar fins als 60 i 25 anys respectivament (art. 263.4 LCSP). Actualment el TRLCSP estableix un termini màxim que no pot sobrepassar els 40 anys i que només podrà ser prorrogat per causes imputables a l'Administració o per força major.
La inseguretat jurídica en matèria de CPP exigeix l'adopció d'un instrument legislatiu europeu de caràcter vinculant que transcendeixi les directives actuals. Al mateix temps, és procedent modificar el marc legal estatal de contractació pública per estandarditzar els diferents tipus de contractes de CPP i afavorir l'homogeneïtat de criteris entre els diferents nivells administratius i els mercats financers internacionals. En concret, sembla oportú reduir l'actual dispersió a dues grans modalitats, sobre la base del criteri Eurostat: la concessió, reservada per a situacions en les quals hi hagi pagament directe al concessionari per part dels usuaris, i el CCPP, en cas que els ingressos del sector privat provinguin essencialment del sector públic i no de l'usuari. En el primer tipus, el sector privat suportaria els riscos de construcció i de demanda; en el segon, els riscos de construcció i de disponibilitat.
A més, cal tenir en compte que el CCPP ex art. 11 TRLCSP constitueix una estructura d'allotjament dels distints contractes típics i condueix a aplicar anàlogament la regulació de les concessions. Això no solament distancia aquell contracte de les prescripcions del Llibre verd (UE), sinó que comporta confusions en matèria tributària i pel que fa a la durada del contracte, que es pot veure ampliada fins a 40 anys en lloc dels 20 previstos legalment. La configuració subsidiària del CCPP amenaça, a més, de relegar-lo al desús. En aquest sentit, caldria estudiar la modificació de la llei per tal que fos possible una d'aquestes tres possibilitats: i) invocar el contracte sempre que es justifiqui la “major conveniència” o la “idoneïtat” d'aquesta figura per satisfer les finalitats públiques; ii) des de la perspectiva financera, la mera realització de valor per diners; iii) l'evidència de riscos que requereixin una major garantia per part dels bancs.
La llei, igualment, no dificulta tan sols que l'Administració dissenyi els projectes, sinó també que pugui fins i tot controlar-ne aspectes fonamentals: i) la cobertura financera dels projectes es determina en seu de diàleg competitiu, abans de la licitació; ii) el plec de clàusules particulars és substituït per un “document
Page 208
descriptiu” no previst legalment i no sotmès a control previ de legalitat; iii) l'adjudicació és anterior a la formalització del contracte. L'experiència demostra igualment la necessitat empírica de modificar el sistema de concepció i adjudicació de projectes a causa dels breus terminis per preparar les ofertes i de la utilització anàloga dels procediments de licitació tradicionals. Els nefastos resultats d'això estan a l'ordre del dia, en forma de modificacions, paralitzacions i sobrecostos, que deriven en un alt grau de litigiositat i d'inseguretat jurídica.
En un altre ordre de coses, cal destacar que la proposta econòmica constitueix un factor massa important a l'hora d'avaluar les opcions en una licitació. És sabut que les empreses sovint fan ofertes temeràries que comporten modificacions i altres afegits. Per això cal revisar de forma realista la regulació actual, de manera que les ofertes utilitzin les condicions de mercat com a paràmetre comparatiu en lloc del conjunt d'ofertes presentades. La possibilitat de rescindir el contracte hauria de donar pas a l'obligació d'executar els contractes en el preu pactat i, en cas d'incompliment, al pagament d'una penalització. Aquesta mesura, ja incorporada via LES a la legislació de contractes, requereix ser desplegada reglamentàriament i, sobretot, utilitzada de manera generalitzada.
El diàleg competitiu, com a singular tècnica d'adjudicació dels CCPP sorgida de la complexitat de les solucions a donar, s'hauria d'estendre a qualsevol modalitat de contracte, sobretot en cas que el projecte fos prou substantiu en quantia econòmica. En aquest sentit, caldria modificar l'article 180 TRLCSP i reglamentar el procés. A més, la manca de concreció actual en termes de protecció del know how genera no poques reserves que llasten el seu ús. Caldria optar per un dels dos models eficaços que imperen en el nostre entorn: el britànic, que inclou tres fases, amb dues ofertes seqüencials després de la preselecció de llista curta (short list); o un altre, més obert i en principi més curt. Res no impedeix, a més, que les reunions puguin ser públiques i simultànies per a tots els oferents, i que es treballi amb l'objectiu de definir un projecte constructiu únic sobre el qual tots els oferents ofereixin preu. I, davant la fonamentada inquietud del sector privat sobre la protecció de la propietat intel·lectual i industrial, caldria compensar aquest inconvenient mitjançant un preu ja previst a l'article 29.8 de la Directiva 2004/18/CE i no amb un simple rescabalament de despeses. Pel que fa a altres possibles incentius a la participació en aquest tipus de projectes, caldria estendre a altres modalitats contractuals (art. 128.5 TRLCSP) la iniciativa privada en la presentació d'estudis de viabilitat en les concessions d'obra pública, el rescabalament de les despeses d'oferta (estipendis) o bé drets preferents com el de tempteig.
Finalment, no cal dir que l'eficiència en la realització d'una obra depèn en gran mesura del fet que prèviament s'efectuï una assignació de riscos òptima. Ja s'ha dit que el desenvolupament d'alguns importants projectes de CPP s'han vist alterats recentment per sobrecostos imprevistos (expropiacions, disminucions de demanda, ofertes baixes, etc.). Caldria emfasitzar, doncs, la planificació i el disseny durant el procés de selecció i modificar el tractament legal de les expropiacions. Les alternatives passen per acceptar la integració del projecte dins de l'endeutament públic o contractar des d'un ens que no estigui inclòs en el perímetre de sector públic. Però, a més, cal millorar la delimitació del risc de construcció acceptant les expropiacions com a “risc impropi”, definir amb precisió la naturalesa dels riscos “extraordinaris o imprevisibles” i crear mecanismes que permetin emetre bons durant el període de construcció. En cas de fallida de l'equilibri economicofinancer, és evident que la generalització abusiva del perllongament dels terminis concessionals pot desvirtuar els principis de concurrència, publicitat i transparència, i perpetuar en l'explotació de l'obra pública el concessionari inicial. Amb tot, no sembla
Page 209
escabellada la seva aplicació amb certes limitacions: en els casos de força major o factum principis, en què la circumstància excepcional que altera l'equilibri econòmic contractual és aliena a les parts.
Page 210
ABELAIRA DAPENA, Agustín J. «La participación privada en la financiación de infraestructuras públicas: La experiencia de la Generalitat de Catalunya». Presupuesto y Gasto Público, núm. 45 (2006), p. 129-151.
ALMUDÍ CID, J. Manuel. «La tributación indirecta del contrato de concesión de obres públicas a la luz de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, y de la reciente Doctrina de la Dirección General de Tributos». Crónica Tributaria, núm. 132 (2009), p. 63-81.
BASILIO ACERETE, José. «Aspectos contables de las Colaboraciones Público-Privadas». Presupuesto y Gasto Público, núm. 45 (2006), p. 199-215.
BEATO, Paulina; VIVES, Antonio. «Esquemas público-privados para la provisión de servicios de infraestructura». Presupuesto y Gasto Público, núm. 45 (2006), p. 75-94.
BERNAL BLAY, Miguel Ángel. El contrato de concesión de obras públicas y otras técnicas paraconcesionales. Civitas, 2010.
BERRENDERO BERMÚDEZ DE CASTRO, José Luis. «Colaboración público-privada». Extoikos, núm. 2 (2011), p. 69-72.
BLASCO DELGADO, Carolina. «Cuestiones esenciales del Análisis Jurídico Financiero de las fórmulas de colaboración público-privada en la financiación de obras y servicios públicos en España». Pecvnia, núm. 8 (2009), p. 17-70.
BURGER, Philippe; TYSON, Justin; KARPOWICZ, Izabela; DELGADO COELHO, Maria. «The Effects of the Financial Crisis on Public-Private Partnerships». IMF-Working Paper, núm. WP/09/144 (2009).
CAMBRA DE COMERÇ DE BARCELONA. «El sistema de peatges a Catalunya. Avaluació d'estratègies». Estudi Llotja. Infraestructures i Territori (2008), p. 1-26.
CECOP. La colaboración público-privada. Un éxito del pasado. Un problema del presente. Una necesidad del futuro. ¿Una alternativa en alza? Madrid: CECOP (Centro Español de Excelencia y Conocimiento de la Colaboración Público-Privada), 2009.
CEOE. Informe CEOE sobre modelos de cooperación público-privada para la financiación de infraestructuras públicas tratamiento en términos de contabilidad pública (SEC 95) y viabilidad jurídica. Madrid: CEOE, 2005.
COBOS RUIZ DE ADANA, Pilar. «Antecedentes históricos y evolución en la regulación de las diferentes formas de colaboración público-privada. Novedades en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público». Revista Española de Control Externo, vol. 10, núm. 28 (2008), p. 15-34.
COMISSIÓ EUROPEA. «Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones» [COM(2004) 327 final]. Brussel·les: Comissió Europea, 2004.
Page 211
COMISSIÓ EUROPEA. «Sobre colaboración público-privada y Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones» [COM(2005) 569 final]. Brussel·les: Comissió Europea, 2005.
COMISSIÓ EUROPEA. «Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada (CPPI)». Diari Oficial de la Unió Europea, núm. C-91 (2008), p. 4-9.
COMISSIÓ EUROPEA. Green Paper on the feasibility of introducing Stability Bonds. Brussel·les: Comissió Europea, 2011a.
COMISSIÓ EUROPEA. Stakeholder consultation paper-comission staff Working Paper on the Europe 2020. Project Bond Initiative. Brussel·les: Comissió Europea, 2011b.
CONSELL DE LA UNIÓ EUROPEA. «Reglament (CE) No 2103/2005, de 12 de desembre de 2005, pel qual es modifica el Reglament (CE) núm. 3605/93 en allò referent a la qualitat de les dades estadístiques en el context del procediment aplicable en cas de dèficit excessiu». Diari Oficial de la Unió Europea, núm. L-337 (2005), p. 1-6.
CUEVAS GONZÁLEZ, Beatriz. «Las Normas de Adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Concesionarias de Infraestructuras Públicas». Reflexiones, núm. 12 (2011), p. 5-31.
DÍAZ PÉREZ, Jaime. «Retos de la colaboración público-privada para el desarrollo de infraestructuras públicas (PPP)». Boletín Económico de ICE, núm. 3012 (juny 2011), p. 15-31.
DE HOCES ÍÑIGUEZ, José Ramón. «La colaboración público-privada en la ley de economía sostenible». Pérez Llorca, Doctrina contencioso, público, regulatorio, 2011, p. 1-7.
DORREGO DE CARLOS, Alberto; MARTÍNEZ VÁZQUEZ, Francisco (dir.). La colaboración público-privada en la ley de contratos del sector público. Aspectos administrativos y financieros. Madrid: La Ley, 2009.
EPEC. Eurostat Treatment of Public-Private Partnerships. Purposes, Methodology and Recent Trends. Luxemburg: European PPP Expertise Centre (EPEC), 2010.
EPEC. New Eurostat rules on contracts that fund the major part of availability payments using tolls collected by or on behalf of the government. The case of the SCUT motorway contracts in Portugal. Luxemburg: European PPP Expertise Centre (EPEC), 2011a.
EPEC. Risk Distribution and Balance Sheet Treatment Practical Guide. Luxemburg: European PPP Expertise Centre (EPEC), 2011b.
EPEC. State Guarantees in PPPs. A Guide to Better Evaluation, Design, Implementation and Management. Luxemburg: European PPP Expertise Centre (EPEC), 2011c.
EPEC. The Guide to Guidance. How to Prepare, Procure and Deliver PPP Projects. Luxemburg: European PPP Expertise Centre (EPEC), 2011d.
ESPERÓN LÁZARO, José Antonio. «Los diferentes modelos de colaboración público-privada». Revista Española de Control Externo, vol. 10, núm. 28 (2008), p. 187-199.
Page 212
ESTÉVEZ MARTÍN, Ángel Eduardo. «La colaboración público-privada de tipo institucionalizado como fórmula para la adjudicación de contratos públicos: su incorporación a la LCSP a través de la ley de economía sostenible». La Ley. Contratación Administrativa Práctica, núm. 110 (juliol 2011), p. 46-54.
EUROSTAT. Manual on Government Deficit and Debt. Implementation of ESA95. Luxemburg: Unió Europea, 2010.
FERNÁNDEZ LLERA, Roberto. «Colaboración público-privada como elusión de la estabilidad presupuestaria». Revista de Estudios Regionales, núm. 0213-7585 (2009), p. 337-350.
FORO PPP. Recomendaciones para el desarrollo sostenible de colaboración público-privada en infraestructuras. Madrid: Foro PPP, 2011.
GARCÉS SANAGUSTÍN, Mario. «El control de los contratos en la colaboración público-privada». Presupuesto y Gasto Público, núm. 45 (2006), p. 117-127.
GARCÍA CAPDEPÓN, Pedro María. «Los contratos de colaboración público-privada». Revista Española de la Función Consultiva, núm. 3 (2005), p. 89-114.
GARRIGUES ABOGADOS Y ASESORES TRIBUTARIOS. Régimen jurídico de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. 2011.
GIMENO FELIU, José María. Las reformas legales de la Ley 30/2007, de contratos del sector público. Civitas, 2011.
GOBIERNO DE ESPAÑA. «Proyecto de Ley de captación de financiación en los mercados por los concesionarios de obras públicas». Boletín Oficial de las Cortes Generales, sèrie A, núm. 47-1 (2009), p. 1-7.
GONZÁLEZ TORRIJOS, Jesús. «La financiación de la colaboración público-privada: El "Project Finance"». Presupuesto y Gasto Público, núm. 45 (2006), p. 175-185.
HUERTA BARAJAS, Justo Alberto. «La evaluación previa de la colaboración del sector público y el sector privado. El diálogo competitivo en la nueva Ley de Contratos del Sector Público». Auditoría Pública, núm. 44 (2008), p. 55-68.
IFRS GLOBAL OFFICE. IFRIC 12 Service concession arrangements. A pocket practical guide. Londres: Deloitte Touche Tohmatsu, 2011.
IGAE. Orden EHA/1037/2010, de 13 de abril, por la que se aprueba el Plan General de Contabilidad Pública. Butlletí Oficial de l’Estat, núm. 102 (28.04.2010), p. 36960-37270.
INSTITUT MONTAIGNE. Infrastructures de transport: lesquelles bâtir, comment les choisir? Juliol de 2008.
JIMÉNEZ DÍAZ, Andrés. «El contrato de colaboración público-privada y el de concesión de obras públicas (en la nueva Ley de Contratos del Sector Público)». Diari La Ley, núm. 6934 (2011), p. 1-7.
Page 213
LÓPEZ CORRALES, Francisco Javier; PEDROSA RODRÍGUEZ, M.ª Aurea; MAREQUE ÁLVAREZ-SANTULLANO, Mercedes. «Novedades del Nuevo Plan General de Contabilidad Pública en el ámbito económico patrimonial». Partida Doble, núm. 228 (2011), p. 24-35.
MARTÍNEZ MANZANEDO, Rosario. «La contabilidad de la colaboración público-privada en el contexto del Sistema Europeo de Cuentas (SEC 95)». Presupuesto y Gasto Público, núm. 45 (2006), p. 187-196.
MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Adolfo. Instrumentos españoles de colaboración público-privada: el contrato de concesión de obras públicas. Madrid: Aranzadi, 2010.
MINISTERIO DE FOMENTO. Plan Estratégico de Infraestructuras y Transporte (2005-2020) (PEIT). Madrid: Ministerio de Fomento, 2005, p. 155-168.
MINISTERIO DE FOMENTO. Plan Extraordinario de Infraestructuras. Madrid: Ministerio de Fomento, 2010.
MOSZORO, Marian. Efficient Public-Private Partnerships. Pamplona: IESE Working Papers, núm. WP-884 (2010).
NORES ESCOBAR, José Luis. «La novedad del diálogo competitivo en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público». Reflexiones, núm. 2 (2007), p. 3-9.
PALOMAR, Alberto (dir.). La colaboración público-privada: análisis avanzado de los problemas prácticos de esta modalidad contractual. Madrid: Aranzadi, 2011.
PARADA, Ramón. Derecho Administrativo I, Parte General. 18a edició. Madrid: Marcial Pons, 2010.
PÉREZ PÉREZ, José Alberto. «Introducción sobre la aplicación de los criterios del SEC 95 a las cuentas públicas». Presupuesto y Gasto Público, núm. 54 (2009), p. 115-126.
PÉREZ PÉREZ, José Alberto. «El nuevo Plan General de Contabilidad Pública y la normativa de desarrollo contable aplicable a las entidades integradas en el sector público administrativo estatal». Presupuesto y Gasto Público, núm. 63 (2011), p. 121-133.
PRICEWATERHOUSE COOPERS. La solución de la Cooperación Público-privada. Realidad y futuro de las infraestructuras en Europa. Madrid: PriceWaterhouse Coopers, 2005.
PUERTO CELA, Mariano. «Aspectos presupuestarios de la colaboración público-privada». Presupuesto y Gasto Público, núm. 45 (2006), p. 95-103.
QUINTANA LÓPEZ, Tomás (dir.). Estado actual y perspectivas de la colaboración público-privada. Valladolid: Consejo Económico y Social de Castilla y León, 2011.
RAMIÓ, Carles (coord.). La colaboración público-privada y la creación de valor público. Barcelona: Diputació de Barcelona, 2009.
REBOLLO FUENTE, Andrés. «APPs institucionales, financiación de infraestructuras y contabilidad pública». Reflexiones, núm 2 (2007), p. 61-122.
Page 214
REBOLLO FUENTE, Andrés. «El nuevo marco práctico y legal para el desarrollo de las infraestructuras mediante Asociaciones Público-privadas y medidas de intervención financiera». Revista Infra-estructura/Deloitte, juliol 2010, p. 1-26.
ORTEGA, Beatriz; TRAVÉ, Montserrat. Las formas de colaboración público-privada en Catalunya. Incidencia en los trabajos de fiscalización. Sindicatura de Comptes de Catalunya, 2007.
TELLO BLASCO, Cristina. «Modelos aplicados de colaboración público-privada por la Administración Pública. Experiencias en la Administración General del Estado». Revista Española de Control Externo, vol. 10, núm. 28 (2008), p. 65-88.
TENA-CENTENO, Antonio; VASSALLO-MAGRO, José Manuel. «Inversión en infraestructuras: Cuando lo público y lo privado se dan la mano». Globalización, Competitividad y Gobernabilidad, vol. 10, núm. 2 (2010), p. 88-102.
TER-MINASSIAN, Teresa; RUIZ, José Luis. «Aspectos Económicos en la Colaboración Público-Privada». Presupuesto y Gasto Público, núm. 45 (2006), p. 41-57.
TRIBUNAL DE CUENTAS. Revista Española de Control Externo, vol. 10, núm. 28 (2008).
TRIBUNAL DE CUENTAS. Informe de fiscalización de las inversiones en infraestructuras ferroviarias realizadas por la entidad pública empresarial “Administrador de Infraestructuras Ferroviarias” (ADIF) y por la “Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre SA” (SEITSA) desde 1 de enero de 2005 hasta 31 de diciembre de 2008 [Informe núm. 870]. Madrid: Tribunal de Cuentas, 2010.
VALDIVIESO CAÑAS, Alberto. «El marco legal de la colaboración público-privada en el proyecto de ley de contratos del sector público». Presupuesto y Gasto Público, núm. 45 (2006), p. 11-29.
------------------------------
[1] http://www.minhap.gob.es/Documentacion/Publico/NormativaDoctrina/Contratacion/Directiva%202004-18%20Sector%20publico.pdf .
[2] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2004/com2004_0327es01.pdf.
[3] Amb tot, la mateixa Comissió va fer pública el desembre de 2011 una proposta de Directiva sobre les concessions, d'acord amb el contingut de la comunicació «Acta del Mercat Únic. Dotze prioritats per a estimular el creixement i reforçar la confiança», de 13 d'abril del mateix any. La proposta sorgí en el marc de la revisió de les directives sobre contractació pública, amb voluntat d'esdevenir un instrument jurídic independent que reguli l'adjudicació de les concessions i que, juntament amb altres propostes de revisió de les directives sobre contractació pública actualment vigents (2004/17/CE i 2004/18/CE), creï un marc legislatiu modern en la matèria. Finalment, cal dir que també ha estat anunciada una proposta de Reglament (març de 2012) per part del comissari del Mercat Interior, Michel Barnier, amb voluntat d'atendre els requeriments de liberalització i obertura del mercat europeu d'infraestructures a alguns països emergents, d'acord amb els compromisos adquirits per la UE en el si de l'Organització Mundial del Comerç (OMC).
[4] La promulgació de la LCSP (2007), d'acord amb el que disposava la Directiva 2004/18, no va servir per donar estabilitat a la tradicionalment canviant normativa de contractes públics, atès que poc després de la seva entrada en vigor fou desenvolupada i modificada per la normativa següent: el Reial decret-llei 817/2009, de 8 de maig; el Reial decret-llei 6/2010, de 9 d'abril, de mesures per a l'impuls de la recuperació econòmica i l'ocupació; el Reial decret-llei 8/2010, de 20 de maig, que adoptà mesures extraordinàries per a la reducció del dèficit públic; la Llei 14/2010, de 5 de juliol, sobre les infraestructures i els serveis d'informació geogràfica a Espanya; la Llei 15/2010, de modificació de la Llei 3/2004, de 29 de desembre, per la qual s'estableixen mesures de lluita contra la morositat en les operacions comercials; la Llei 34/2010, de 5 d'agost, de modificació, entre d'altres, de la mateixa LCSP per adaptar-la a la normativa comunitària, i, encara més recentment, la Llei 2/2011, de 4 de març, d'economia sostenible (LES). Posteriorment fou desenvolupada novament pel Reial decret 300/2011, que modificà el Reial decret 817/2009, de 8 de maig, que desenvolupava la LCSP i per la qual s'habilitava el titular del Ministeri d'Economia i Hisenda per modificar els seus annexos. Ulteriorment, d'acord amb la disposició final trenta-dosena de la LES, el Govern espanyol va integrar, degudament regularitzada, aclarida i harmonitzada, tota la legislació en matèria de contractes del sector públic a través del Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s'aprovà el TRLCSP. Com expressa paradoxalment l'exposició de motius d'aquesta norma, l'habilitació tenia la seva raó de ser en la seguretat jurídica, igual que havia posat de manifest el Consell d'Estat en el seu dictamen de 29 d'abril de 2010.
[5] La sistemàtica actual, principalment després de la refosa operada pel Reial decret legislatiu 3/2011 (TRLCSP), adopta una sistemàtica transversal i comporta que la regulació del règim jurídic de cada figura contractual s'estengui al llarg de tot el text de la llei a través de preceptes inconnexos entre si, cosa que evidencia la manca de preceptes complets i tancats que esgotin el sentit en ells mateixos sense requerir algun tipus de remissió a altres preceptes. Això fa la lectura insegura i esgotadora.
[6] La nova LCSP (Llei 30/2007) establí els tipus de contractes següents: obres, concessió d'obra pública, gestió de serveis públics, subministrament, serveis, col·laboració entre el sector públic i el sector privat i contractes mixtos. La regulació per llei formal dels contractes administratius típics ?mètode tradicional del dret espanyol' és, tanmateix, infreqüent en el dret comparat europeu, atès que la majoria dels ordenaments resolen la determinació del contingut de fons dels diversos contractes administratius amb la tècnica més flexible dels plecs de condicions (PARADA, Ramón, 2010, p. 320). http://www.boe.es/boe_catalan/dias/2007/11/03/pdfs/A04375-04472.pdf i www.boe.es/boe_catalan/dias/2011/11/16/.
[7] La disposició final desena de la LCSP (2007) incorporava un mandat pel qual «en el termini d'un any a partir de l'entrada en vigor d'aquesta llei, el Govern sotmetrà al Congrés dels Diputats un projecte de Llei en què es regulin les modalitats de captació de finançament en els mercats pels concessionaris d'obres públiques o pels titulars de contractes de col·laboració entre el sector públic i el sector privat, així com el règim de garanties que es pot aplicar a dit finançament». Precisament, el projecte de Llei de captació de finançament en els mercats pels concessionaris d'obra pública (121/000047) va decaure pel finiment de la legislatura (novembre de 2011), després d'una dilatada i atzarosa tramitació a la Cambra baixa (fou publicada en el Butlletí Oficial de les Corts Generals el 13 de novembre de 2009 i el termini d'esmenes s'anà prorrogant successivament durant més d'un any). Persisteix, doncs, l'actual fragmentació i dispersió normativa en aquesta matèria, com advertí el Dictamen del Consell d'Estat 215/2010, de 18 de març, que assenyalava l'oportunitat d'una norma d'aquesta naturalesa.
[8] Efectivament, després de l'entrada en vigor de la LCSP (art. 11 i 19.1.a), la CPP ha deixat de ser una expressió general i omnicomprensiva entre nosaltres per convertir-se en un contracte administratiu típic: «Són contractes de col·laboració entre el sector públic i el sector privat aquells en què una Administració pública o una entitat pública empresarial o organisme similar de les comunitats autònomes encarrega a una entitat de dret privat, per un període determinat en funció de la durada de l'amortització de les inversions o de les fórmules de finançament que es prevegin, la realització d'una actuació global i integrada que, a més del finançament d'inversions immaterials, d'obres o de subministraments necessaris per al compliment de determinats objectius de servei públic o relacionats amb actuacions d'interès general, comprengui alguna de les prestacions següents: a) La construcció, instal·lació o transformació d'obres, equips, sistemes, i productes o béns complexos, així com el manteniment, actualització o renovació, l'explotació o la gestió. b) La gestió integral del manteniment d'instal·lacions complexes. c) La fabricació de béns i la prestació de serveis que incorporin tecnologia específicament desenvolupada amb el propòsit d'aportar solucions més avançades i econòmicament més avantatjoses que les existents en el mercat. d) Altres prestacions de serveis lligades al desenvolupament per l'Administració del servei públic o actuació d'interès general que li hagi estat encomanat.»
[9] L'article 16 del Reial decret llei 8/2010, de 20 de maig, de mesures extraordinàries per a la reducció del dèficit públic (dins del capítol VII, sota el títol de «Altres mesures de control de la despesa pública») s'incardinava dins les mesures preses per concretar el compromís del Govern de l'Estat en relació amb la sostenibilitat de les seves finances, d'acord amb el Pla d'estabilitat i creixement per al període 2010-2013 aprovat pel Consell de Ministres de 29 de gener de 2010. http://www.boe.es/boe_catalan/dias/2010/05/24/pdfs/BOE-A-2010-8228-C.pdf.
[10] Per BERNAL BLAY, Miguel Ángel, fins i tot «la possible confusió de l'objecte i la causa dels contractes de concessió d'obres públiques amb les pròpies de les concessions de serveis i contractes de col·laboració entre el sector públic i el sector privat és el que justifica abordar la depuració conceptual de totes aquestes figures i la determinació dels elements singulars que serveixen per a diferenciar unes figures d'altres».
[11] Les similituds entre el CCPP i el contracte de concessió són màximes, perquè aquest últim implica també una actuació complexa per part del concessionari, el qual està obligat a executar l'obra, explotar-la, conservar-la, mantenir-la i actualitzar-la tècnicament i funcionalment per a la correcta prestació dels serveis de què es tracti i, fins i tot, ocupar-se de les zones accessòries vinculades a la instal·lació principal, si aquelles no han estat objecte de concessió separada (art. 7 TRLCSP). Això és precisament el que provoca problemes a l'hora de distingir aquesta modalitat contractual del contracte de concessió d'obres públiques i/o del de gestió de serveis públics, inclosa o no en aquest darrer supòsit l'execució d'obres.
[12] El segon apartat de l'article 11 TRLCSP configura el contracte de CPP com una modalitat «d'últim recurs», a la qual acollir-se quan altres formes contractuals més clàssiques de participació del sector privat en la provisió d'infraestructures i serveis públics no siguin aplicables. El CCPP és, abans de res, una fórmula supletòria per al cas que no existeixin altres canals contractuals: «Només es poden subscriure contractes de col·laboració entre el sector públic i el sector privat quan prèviament s'hagi posat de manifest, en la forma que preveu l'article 134, que altres fórmules alternatives de contractació no permeten satisfer les finalitats públiques.» Continuen, doncs, actives, com a modalitats aplicables de CPP en el nostre dret, el contracte de concessió d'obra pública, el de gestió de serveis públics, etc.
[13] A la convocatòria de llista curta (RFQ, Request for Qualifications) s'entrega un dossier que inclou el que ja es fa en els casos espanyols de diàleg competitiu, és a dir, tota la informació del document descriptiu i les característiques bàsiques del contracte. Posteriorment, després de la selecció, es lliura un primer esborrany de clàusules de selecció i de contracte ?ITP (Invitation to Proposers), RFP (Request for Proposals) i CA (Concessions Agreement)?, que són objecte de comentaris i suggeriments de modificació de manera ordenada, i acompanyades de sessions “un a un” (one on one). Durant aquest procés, l'Administració va afinant, amb el concurs dels interessats, els plecs tècnics i administratius (el contracte i els requeriments d'oferta) a fi d'arribar a un punt més equilibrat d'acceptabilitat i interès entre les dues parts. En relació amb la part tècnica, els requeriments es van ajustant (obrint, en ocasions) per habilitar certes solucions tècniques a proposta d'algun candidat. El rellevant és que es té l'ocasió que determinades qüestions, les tècniques, siguin propostes confidencials (al marge del que es lliuri com a documentació escrita). En aquest model no es realitza un BAFO (Best and Final Offer), atès que no hi ha una oferta prèvia, sinó una única oferta sobre la base de la documentació final o els plecs definitius.
[14] Vid. http://www.elmundo.es/elmundo/2012/03/20/economia/1332245070.html i http://www.lavanguardia.com/economia/20120320/54271148433/fomento-se-plantea-nacionalizar-las-autopistas-en-bancarrota.html.
[15] Comunicació interpretativa 2000/C 121/02.
