Lo público y lo privado en la protección penal de bienes jurídicos colectivos

Autor:Mercedes García Arán
Páginas:397-413
 
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LO PÚBLICO Y LO PRIVADO EN LA PROTECCIÓN PENAL
DE BIENES JURÍDICOS COLECTIVOS*
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Catedrática de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Barcelona, España.
SUMARIO: 1. Planteamiento. 2. La expansión del derecho penal. 2.1. Expansión
y consecuente “administrativización” del Código Penal. 2.2. La crimi-
nalización de ilícitos civiles o mercantiles y la disponibilidad privada
sobre el proceso. 3. La justicia restaurativa. 4. Interrogantes sobre la
mediación, desde la perspectiva de los delitos contra bienes jurídicos
colectivos. 4.1. ¿Aspectos terapéuticos de la mediación? 4.2. ¿Quién
es la víctima? 4.3. Algunos datos de la experiencia en Cataluña. 4.4.
Escasez de la regulación. 5. Relaciones entre la mediación y la dispo-
nibilidad sobre el bien jurídico. 6. Consideraciones finales. 6.1. La
mediación, ¿en todos los delitos? 6.2. Sobre la tendencia privatizado-
ra. 6.3. Sobre los efectos asumibles del “encuentro” con las víctimas.
Bibliografía.
1. PLANTEAMIENTO
Las páginas que siguen pretenden reflexionar brevemente sobre cómo afec-
tan algunas de las líneas reformadoras del Derecho penal actual a la forma en que
se protegen los llamados bienes jurídicos colectivos, cuya protección penal es, en
sí misma, una tendencia de las últimas décadas. Sin negar la existencia de otras
características de la evolución actual del derecho penal, se hace referencia concre-
tamente a dos: 1) la muy comentada tendencia expansionista del derecho penal,
generalmente a costa de incorporar lo que constituían ilícitos administrativos, ci-
viles o mercantiles; y, 2) la llamada justicia restaurativa o reparadora y su concreto
instrumento del proceso de mediación con la víctima. La reflexión propuesta gira
en torno a cómo ambas líneas de evolución conducen, concretamente en los bienes
jurídicos colectivos, a la desformalización de la intervención penal con problemas
de seguridad jurídica y, en segundo lugar, a una difuminación de los límites entre lo
público y lo privado, con incorporación de elementos privatizadores de la interven-
ción penal.
* Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto del Plan Nacional de I+D+i
DER2017-84088-R, del que la autora es investigadora principal, intitulado “Reparación, justicia
restaurativa y mediación en la delincuencia socioeconómica”.
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El concepto de bien jurídico colectivo no es, desde luego, nuevo 1 ni tampoco
pacífico. Ha generado ya una considerable bibliografía 2 en la que no siempre existe
acuerdo sobre el propio concepto ni su clasificación, ni mucho menos sobre qué
delitos del Código Penal (CP) merecen tal calificación. No se pretende aquí terciar
en los detalles de tal debate, sino sólo partir de aquello en lo que existe acuerdo:
existen bienes jurídicos cuya titularidad no es individual sino colectiva o compartida
por el conjunto de la sociedad y que, por ello, son indisponibles para los sujetos
individuales que puedan verse inmediatamente perjudicados por la comisión del
delito. Sobre alguna de estas cuestiones volveremos más adelante.
2. LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL
2.1. Expansión y consecuente “administrativización” del Código Penal
Desde la incorporación de los delitos contra la seguridad en el tráfico todavía
en el CP franquista, en los años 70 del pasado siglo, la protección de bienes jurídi-
cos colectivos no ha dejado de crecer, si bien es cierto que, tras la Constitución de
1978, se apoya en el reconocimiento constitucional de los llamados derechos “socia-
les” (medio ambiente, derechos de los trabajadores etc.). El CP de 1995 supuso un
paso importante en tal sentido, por un lado autonomizando los delitos contra los
derechos de los trabajadores respecto de los delitos de riesgo en general (arts. 311
a 318 CP) y por otro, la ordenación de materias como los delitos contra el mercado
y los consumidores, incluyendo el difícil delito publicitario (arts. 278 a 286 CP), o
la regulación de los delitos contra la ordenación del territorio o el patrimonio his-
tórico (arts. 319 a 324 CP), que se añadía a la protección penal del medio ambiente
(art. 325 CP) ya presente en el CP penal anterior. La tendencia se ha mantenido en
reformas posteriores con otros delitos cuya corrección técnica no discutiremos aho-
ra como, por ejemplo, el de financiación ilegal de los partidos políticos (art. 304 bis
CP), añadido por la LO 1/2015 de 30 de marzo.
Los tipos penales citados hasta aquí, en general, suponen la elevación de anti-
guos ilícitos administrativos a la categoría de delito. Desde luego, la importancia de
los bienes jurídicos afectados (derechos de los trabajadores, medio ambiente etc.),
justifica en muchos de los casos la intervención penal, pero no asegura per se una
mayor eficacia en la protección, que puede ser mucho más inmediata con la inter-
vención del derecho administrativo.
En efecto, la protección penal de intereses colectivos como el mercado, los con-
sumidores o la ordenación del territorio se presenta como la propia de un derecho
1 Cabe situar uno de los referentes doctrinales iniciales, en el concepto de “intereses di-
fundidos”, que una errónea traducción del concepto manejado por SGUBBI, F. “Tutela penale di
interessi diffusi”, La Questione Criminale, 3,1975, convirtió en intereses “difusos”, apuntando a la
idea de evanescencia o inconcreción que no tiene el término “difundidos”, correspondiente con
mayor propiedad a la extensión entre la colectividad.
2 Entre otros muchos, SANTANA VEGA, 2000; SOTO NAVARRO, 2003; como publicación
colectiva incluyendo distintas perspectivas, BOIX REIG (dir.), 1994.

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