Público y privado en el régimen jurídico de la desalación del agua
| Autor | David Blanquer |
| Cargo | Consultor. Letrado del Consejo de Estado (excedente) del Departamento de Derecho Público y Procesal, Of. de Valencia U&M |
| Páginas | 35-52 |
1. Algo de historia
1.1. Los primeros pasos
Aunque no faltan ocurrencias más antiguas (como la expuesta por Aristóteles en el Libro II de Los Meteorológicos), la primera experiencia práctica de desalación industrial de agua marina fue en el puerto de Adén (Mar Rojo) por iniciativa del Reino Unido de la Gran Bretaña, y se remonta al año 1869. No mucho después, en 1872 se emprende otro proyecto similar en la zona minera de Las Salinas (cerca de Antofagasta, Chile).
Desde entonces la producción industrial de agua mediante su desalación se ha desarrollado utilizando muy diversas técnicas, pero en la actualidad las más frecuentes y habituales son la filtración mediante ósmosis inversa y la destilación (a las que por su fuerza sugerente cabe añadir la propuesta literaria de Alberto Vázquez Figueroa 1, que es una variante de la ósmosis inversa fundada en el flujo y reflujo de las mareas).
En España se ha destacado con énfasis la escasez de recursos hidrológicos; algunos opinan que no falta agua sino que sobra sal. Por impulso de la iniciativa privada, en el año 1964 se pone en marcha la primera planta de desalación de agua marina, que se instala en Lanzarote y utiliza el método de la evaporación-condensación. La iniciativa pública es la que emprende la puesta en funcionamiento de la segunda planta desaladora, hecho que tiene lugar en Ceuta en el año 1969.
Como suele suceder, la realidad socioeconómica se adelanta al Derecho, ya que en aquellas fechas el ordenamiento jurídico no disponía una regulación específica aplicable a la ejecución de esos proyectos (la Ley de Aguas de 1879 y la Ley de Puertos de 1928 guardaban silencio sobre ese extremo). Poco después la Ley de Costas de 1969 incluyó alguna previsión sobre las concesiones para tomas de agua, que no se aplicó a las estaciones de desalación acometidas después de su entrada en vigor.
Aunque resulte llamativo, ni la Ley de Aguas de 1985 (LA) ni la de Costas de 1988 (LC) regularon las desaladoras. La única referencia expresa que a la desalación contiene el texto originario de la LA, es la relativa a los auxilios de Estado (es decir, a la actividad administrativa de fomento; en cambio, nada se dice sobre la ordenación de esa actividad industrial de desalación ni sobre el régimen de aprovechamiento de un bien de dominio público como es el agua marina).
El silencio de la legislación estatal contrasta con el interés despertado por esta materia en la normativa de la Comunidad Autónoma de Canarias. Primero la Ley 10/1987, de 5 de mayo (que fue declarada conforme a la Constitución por la sentencia del Tribunal Constitucional 17/1990, de 7 de febrero).
Poco después la Ley 14/1987 —que modificó la disposición final 3.ª de la estatal Ley de Aguas— y la Ley 6/1989 —que ampliaba el plazo de suspensión de la aplicabilidad de la Ley estatal— (estas dos Leyes fueron declaradas contrarias a la Constitución por la sentencia del Tribunal Constitucional 46/1990, de 15 de marzo). Finalmente, la Ley 12/1990, de 26 de julio, desarrollada por el Decreto 86/2002 (por el que se aprueba el Reglamento de dominio público hidráulico).
1.2. La pertinaz sequía de los años 90
España padeció una pertinaz sequía entre 1992 y 1995, y en ese contexto se alumbra la primera norma específica sobre esta materia, el Real Decreto 1327/1995, de 28 de julio (por el que se regula las instalaciones de desalación de agua marina o salobre). Esa norma contempla tanto la iniciativa pública como la privada, y se centra en el régimen de autorización o concesión administrativa de la instalación industrial. Además establece el carácter demanial del agua depurada que resulta de ese proceso industrial (no sólo cuando se trata de agua salobre de un acuífero continental, sino también cuando se trata de agua marina, que se incorpora «ex Reglamento» al ciclo hidrológico). En cambio, no regula la captación del agua marina ni el régimen de uso y ocupación de la zona marítimo-terrestre. Pese a que el Real Decreto 1327/1995 impuso la obligación de inscribir en un Registro administrativo las plantas desaladoras, lo cierto es que esa disposición no fue atendida y no existe en la actualidad un inventario completo de las desaladoras existentes en España. En cualquier caso, como el Real Decreto 1327/1995 ya está expresamente derogado, no interesa profundizar aquí en su estudio.
1.3. La Ley 46/1999, de modificación parcial de la de Aguas
La tercera etapa que aquí interesa destacar se abre con la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, que se dicta no sólo para subsanar algunas deficiencias técnicas de la LA de 1985, sino también para reaccionar ante la sequía aprovechando los avances en materia de desalación. Por un lado, la Ley 46/1999 establece cuándo se incorpora al dominio público el agua ya desalada, y por otro impone la obtención de autorizaciones y concesiones administrativas para desarrollar la actividad de desalación; esas novedades se han incorporado al vigente Texto Refundido de la Ley de Aguas de 20 de julio de 2001 (TRLA).
1.4. El Plan Hidrológico de 2001 y su reforma
El Plan Hidrológico Nacional se aprobó mediante Ley 10/2001, de 5 de julio, y ha sido parcialmente modificado por el Real Decreto-Ley 2/2004, de 18 de junio. No interesa examinar el contenido de uno y otro, pero para situar el impacto de las obras hidráulicas en materia de desalación de aguas resulta indicado describir en un cuadro qué obras estaban originariamente previstas y cuáles se han añadido como consecuencia de la modificación (no se ha suprimido ninguna).
[NO INCLUYE GRAFICOS]
A la vista de ese panorama de obras públicas y una vez descrito sintéticamente el vigente marco normativo, interesa adentrarse ahora en su análisis. Para ello se examinará primero el régimen jurídico del agua, después el de las obras hidráulicas y finalmente el del proceso industrial de desalación. Aunque no haya espacio suficiente para un análisis mínimamente detallado, se destaca la convergencia entre los intereses públicos y los privados. Por eso se presta especial atención a la titularidad privada del aprovechamiento de un bien de dominio público como es el agua marina, la financiación, ejecución y explotación por el sector privado de las obras hidráulicas precisas para la desalación, o la sustitución de la burocracia pública por la tecnocracia privada en el control de los riesgos para la salud y el entorno natural generados por la producción industrial de agua.
Si la ósmosis inversa es una de las técnicas empleadas en la desalación del agua, la ósmosis directa entre lo público y lo privado es el rasgo que caracteriza su ordenación jurídica; estamos ante el mestizaje entre el Estado y la Sociedad, que desemboca en la criollización del ordenamiento jurídico 2.
2. El régimen del agua
2.1. El régimen del agua antes de la desalación. La captación de agua salobre
Cuando el recurso que se va a captar para integrarlo en el ciclo integral es agua salobre, hay que distinguir dos supuestos según que el agua salobre sea marina o proceda de un acuífero continental.
2.1.1. Agua salobre continental
La titularidad estatal del agua salobre de los acuíferos continentales no plantea problemas. Dentro de las aguas continentales que forman parte del dominio público hidráulico se incluyen las subterráneas, con independencia de que sean salobres o no. Lo que se exige es que las aguas subterráneas sean renovables, con independencia del tiempo de renovación (artículo 2.a) del TRLA).
Sin perjuicio de esa titularidad estatal del recurso hídrico, y además de su aprovechamiento en virtud de una concesión, el aprovechamiento o uso privativo del agua salobre continental puede adquirirse directamente por disposición legal. En ese sentido, el artículo 54.2 de dicho TRLA establece que sin necesidad de la previa obtención de una concesión administrativa, «[...] en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales cuando el volumen anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos [...]».
El aprovechamiento de aguas subterráneas directamente atribuido por la Ley se fija en un volumen uniforme para toda España (prescindiendo del destino que se dé a las aguas o de la racionalidad de esa utilización), volumen que además es igual para cualquier finca o predio con independencia de su mayor o menor extensión (de donde se infiere que bastaría una parcelación o subdivisión de una finca originaria para tener tantos derechos de aprovechamiento como fincas resultantes) 3.
2.1.2. Agua salobre marina
Debido a que no es un recurso escaso y teniendo en cuenta que no es verosímil que se agote el agua marina, un sector de la doctrina afirma que su captación está libre de control administrativo. Para ese sector de la doctrina se trata de un aprovechamiento inocuo y por tanto libre (no es necesaria la obtención de un título administrativo habilitante, por lo que el título jurídico de adquisición es la simple ocupación). Cuando la infraestructura para su captación se sustente en el lecho marino, o transcurra sobre el dominio público de la zona marítimoterrestre, es necesaria la obtención de una concesión por la ocupación del demanio público, pero la captación del recurso no precisa ni autorización ni concesión administrativa. También llama poderosamente la atención que uno de los argumentos que se utiliza para llegar a la conclusión de la libertad de captación es que en la práctica la Administración Pública estatal no está exigiendo la previa obtención de una concesión administrativa 4
Si bien es cierto que toda ocupación del dominio público marítimo-terrestre estatal con obras o instalaciones no desmontables está sujeta a previa concesión otorgada por la Administración del Estado (artículo 64 LC), no es menos cierto que esa concesión no absorbe a todos los demás títulos de intervención administrativa (artículo 65 LC). Se trata de una concesión de «ocupación» de un bien inmueble (el lecho marino y la zona marítimo-terrestre), que no...
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