Incidencia del engaño publicitario en algunos sectores significativos desde la perpectiva del consumidor.

AutorMª del Lirio Martín García

En este apartado vamos a realizar un breve estudio de los sectores representativos de la actividad publicitaria desde la perspectiva del consumidor, en atención a la importancia económica que suponen sus ingresos para nuestro país (turismo), a su habitualidad (promociones), a la cualificación informativa que se exige en los mensajes debido a su incidencia sobre otros factores protegibles además del patrimonio del consumidor, como puede ser la salud (productos farmacéuticos), y por constituír no sólo la primera cuestión abordada por la Jurisprudencia desde el punto de vista del engaño publicitario, sino también la que más conflictos suscita (compraventa de viviendas).

La protección del consumidor-turista: la publicidad y el turismo

El turismo es un fenómeno social que afecta a amplios estratos sociales que deciden utilizar su tiempo libre y sobre todo sus vaciones laborales para hacer un viaje o tomarse unas vacaciones en un lugar distinto al de su residencia habitual, lo que ha dado lugar a la aparición de una pretendida rama del ordenamiento denominada, derecho turístico, según ciertos autores470.

El derecho turístico se halla integrado dentro del Derecho de Consumo, si partimos de la base de que el turista es un consumidor471, aunque con unas características especiales que le definen, y le distinguen del resto de los componentes de la gran masa denominada Derecho de Consumo o de los Consumidores, donde confluyen diversidad de destinatarios finales: turistas, adquirentes de viviendas, o de cualquier tipo bienes o servicios.

Dejando a un lado estas consideraciones doctrinales, es una realidad la importancia del sector turístico en nuestro país, no sólo desde el punto de vista del empleo que genera472, sino desde la perspectiva del PIB473 y de los ingresos que nos aporta, millones de dólares474. Observados estos datos económicos es claro que los empresarios tendrán entre sus objetivos un sector tan floreciente como es el turismo, utilizando las campañas publicitarias para atraer la numerosa y creciente demanda de clientes deseosos de llevar a cabo sus vacaciones475. Crecimiento que ha aprovechado las circunstancias de relajación legal dando lugar a situaciones injustas para los turistas (publicidad engañosa), que dada su posición está necesitado especialmente de protección, al encontrarse lejos de su lugar de residencia, incluso en un país extranjero, donde las costumbres y el idioma le suponen una barrera adicional476, y más aún debido al uso de técnicas de marketing que atraviesan las fronteras nacionales.

Ante el avance vertiginoso del turismo los legisladores nacionales477 y comunitarios478 han iniciado una labor correctora que trata de equilibrar las situaciones de injusticia producidas en los contratos de viajes, teniendo en cuenta la evolución que ha experimentado el turista, quien posee una conciencia de consumidor que le hace reflexionar sobre los folletos publicitarios que le son ofrecidos479, y tomar sus decisiones con mayor conocimiento de los hechos. Por tanto, no sólo el legislador ha tomado conciencia de la nueva situación del turismo, sino que el turista, como destinatario de las ofertas, adquiere un punto de vista más crítico480.

Aspectos esenciales de la regulación nacional y comunitaria en cuanto a la publicidad realizada por las agencias de viajes. Adaptación a los principios comunitarios

Para proteger los intereses del consumidor-turista desde el punto de vista publicitario contamos con dos normas fundamentales, una a nivel nacional y otra de ámbito comunitario: la Ley de viajes combinados de 6 de julio de 1.995, y la Directiva del Consejo 90/314/CEE, de 13 de junio, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuítos combinados481, por un lado y por el otro la Directiva de 5 de abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la Ley sobre condiciones generales de la contratación, 7/98, de 13 de abril.

Como la mayoría de mensajes publicitarios se dirigen a un público en principio indeterminado, y rara vez tienen pretensiones minimalistas, tanto la Directiva como la Ley española parten, a la hora de establecer una regulación de la publicidad de los viajes, del carácter de promoción pública dirigida al mercado en general. Algunos han criticado el hecho de que la normativa que se ocupa de los viajes combinados se dedique a controlar el aspecto publicitario de la misma, dada la existencia anterior de la Directiva 84/450, de 10 de septiembre sobre publicidad engañosa; y la LGP de 11 de noviembre de 1.988, argumentando su carácter reiterativo al ya existir normas concretas encargadas del control de la publicidad ilícita482. Nosotros matizaríamos este punto de vista diciendo que el carácter general de las disposiciones sobre publicidad engañosa, permite su concreción en otras normas que introducirán distintas pautas o criterios atendiendo a las peculiaridades de cada supuesto. Con lo cual sera preciso coordinar ambos preceptos a la hora de determinar el engaño publicitario, es decir, que para calificar un mensaje de ilícito nos serviremos de los datos proporcionados por la ley especial, sin olvidarnos de los contenidos en la normativa general acerca de la publicidad engañosa, circunstancia que avalará una más amplia protección para todos los sectores afectados (consumidores y empresarios competidores)483.

El objetivo primordial de la regulación comunitaria y nacional se sitúa en torno a la concreta actividad desarrollada por las agencias de viajes, la de los denominados viajes combinados484, artículo 2, que suponen la combinación previa de varios servicios (transporte, alojamiento, y otros servicios no accesorios de los anteriores), por un tanto alzado o precio global, sin que dicha prestación sea inferior a las 24 horas o incluya menos de una noche de estancia. Sin duda estos requisitos temporales mínimos atienden a la dificultad de crear una combinación de distintos servicios dentro de un plazo inferior a 24 horas.

Por contra nuestro derecho anterior usaba la calificación de paquete turístico485 (conjunto de servicios que incluye entre otros alojamiento, transporte, manutención..., por un precio global preestablecido)486, para delimitar una forma de viajar semejante, aunque con una pequeña diferencia, que nuestra norma no contiene la precisión temporal anteriormente expresada487. La atención al factor temporal junto con otros elementos no contemplados por dicha regulación hacía que diversos autores opinaran que no todo paquete turístico debía ser considerado como viaje combinado488.

Los criterios o principios que deben regir la actividad publicitaria turística, artículo 3.1 de la Directiva y 3.1 de la Ley española, son: utilidad, precisión y claridad, evitando las indicaciones falsas o engañosas. Se trata de una declaración de los principios ya conocida y estudiada por Ley General de Publicidad, en tanto toda comunicación publicitaria deberá responder siempre a criterios de veracidad para determinar su falsedad, y eludir cualquier forma de distorsión de la realidad489. Con lo cual ambos preceptos son obvios toda vez que no introducen novedad alguna, o requisito específico con respecto al tema tratado (el turismo).

Uno de los mayores problemas con los que se enfrentan los consumidores-turistas es el de que en ocasiones la descripción del viaje contenido en los folletos otorgados por las agencias de viajes, no se corresponde con la realidad, no sólo desde el punto de vista puramente estético, sino también en cuanto a las condiciones del contrato y al precio, cuestiones relevantes y que afectan a la economía del consumidor, ocasionando la vulneración de la normativa específica sobre viajes combinados, de la LCU (derechos de los consumidores) y la LGP (principio de veracidad). Veamos algunos de los puntos más interesantes en relación con las aportaciones realizadas por los folletos creados por las agencias de viajes:

  1. EXPRESIÓN: el artículo 3.1 de la Ley 21/95 y el artículo 3.2 de la Directiva, disponen que deben poseer un contenido claro y preciso, o responder a criterios de legibilidad, precisión y claridad490. Orientación muy parecida a la ofrecida por la Ley sobre condiciones generales de los contratos, art. 5, que nos sitúa ante un control de inclusión que afecta a la forma de expresarse del empresario (agencia de viajes) a través de sus folletos precontractuales.

  2. OBLIGATORIEDAD: haciéndo uso de la facultad que concede la Directiva (norma de mínimos) la Ley de Viajes Combinados establece una norma más estricta y preceptúa la obligatoriedad de la existencia de esos folletos en los contratos de paquetes turísticos ("Deberá poner a disposición del consumidor"), a diferencia de la Directiva que sólo expresa la posibilidad ("Si se pone a disposición del consumidor"). Nuestra Ley no hace sino seguir los parámetros marcados por la LCU en torno al deber de información como derecho básico del consumidor.

  3. CONTENIDO: de nuevo la legislación nacional se manifiesta más rigurosa con respecto del contenido a facilitar por el folleto en cuestiones como: el precio del viaje combinado, art.

    3.1.f), incluye el precio estimativo de las excursiones facultativas, así como las condiciones de financiación si las hubiera, cuestión relevante debido a la frecuencia con que los viajes se financian sin salir de la agencia de viajes. También alude al tema de las cláusulas sobre responsabilidad aplicables491, y finalmente en una especie de cajón de sastre acoge "toda información adicional adecuada a las características del viaje ofertado". Pero nuestra regulación exige además la identificación de las agencias de viajes en la publicidad que realicen, tema no recogido por la Directiva (nombre y domicilio del organizador del viaje combinado, así como en su caso, de su representante legal en España)492, y bastante interesante desde una perspectiva procesal, al permitir la identificación inmediata del empresario en caso de un futuro pleito o...

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