La publicidad registral de las sucursales
| Autor | Emilio Díaz Ruiz |
| Páginas | 7-24 |
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Las sucursales han tenido siempre una gran importancia en la expansión de la actividad empresarial y han visto aumentar espectacularmente su número, en especial después de la crisis económica, que entre otras cosas ha provocado una mucha mayor exigencia de recursos propios respecto de ciertas entidades, en concreto las entidades de crédito, las empresas de servicio de inversión y las compañías de seguros. Unido todo ello a una economía cada vez más globalizada, y en algunos ámbitos geográficos, integrada, como es el caso de la Unión Europea, ha supuesto un enorme incentivo para la utilización de sucursales por los empresarios que operan más allá de las fronteras de un solo país; sin embargo, sigue siendo una figura que ha atraído poco a los legisladores a la hora de regularla1.
Así, en nuestro Derecho apenas el Código de Comercio hace alguna referencia a ellas2, y es, sobre todo, en el Reglamento del Registro Mercantil donde se contiene el conjunto normativo más amplio en lo que se refiere a la regulación de las sucursales
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e incluso una noción de sucursal que, si bien limitada a los efectos registrales, es la única que podemos encontrar en el ordenamiento interno español, del modo que sigue: «A efectos de lo prevenido en este Reglamento, se entenderá por sucursal todo establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrollen total o parcialmente, las actividades de la sociedad»3.
Tampoco en la normativa comunitaria hay normas sustantivas que regulen las sucursales de los empresarios europeos, ya que no sólo no existen reglamentos comunitarios que traten de éstas, sino que, en el ámbito armonizador a través de directivas tampoco se encuentran normas relativas a las sucursales con contenido sustantivo. Sin embargo, sí ha habido directivas que han tratado la publicidad de éstas4, si bien tampoco encontramos una configuración o delimitación de lo que debe entenderse por sucursal, todo ello además teniendo en cuenta que las directivas comunitarias en materia societaria no se aplican a todo tipo de sociedades mercantiles o empresarios, sino sólo a las sociedades de capital5.
No obstante, hay determinadas directivas, especialmente las que regulan la actividad transfronteriza en materia financiera, que sí se refieren a las sucursales, y algunas de ellas contienen una caracterización de lo que debe entenderse por tal. Así, MiFID II6, en su artículo 4.1.30 define la sucursal como «establecimiento distinto de su administración central, que constituye una parte sin personalidad jurídica de una empresa de servicios de inversión y que preste servicios o actividades de inversión y pueda realizar así mismo servicios auxiliares para cuyo ejercicio la empresa de servicios de inversión haya recibido la oportuna autorización; todos los centros de actividades establecidos en el mismo Estado miembro por una misma empresa de servicios de inversión que tenga su administración central en otro Estado miembro se considerarán una única sucursal». Del mismo modo, el Reglamento sobre requisitos prudenciales de las entidades de crédito y de las empresas de servicios de inversión7, en su artículo 3 apartado 17, define la sucursal como «una sede de explotación que constituye una parte, desprovista de personalidad jurídica, de una entidad, y que efectúe directamente, de modo total o parcial, las operaciones inherentes de una actividad de una entidad», y la Directiva que regula actualmente el acceso a la actividad de las entidades de crédito8 añade que «todos los centros de actividad establecidos en el mismo Estado miembro por una misma entidad de crédito que tenga su administración central en otro Estado miembro se considerarán una única sucursal» (artículo 38). Por último, también la Directiva relativa al acceso de la actividad de seguros9 contiene una definición de sucursal (número 11 del artículo 13), pero mucho más pobre, incluyendo el término definido dentro de la definición, ya que considera sucursal «toda agencia o sucursal de una empresa de seguros o de reaseguros que esté situada en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado miembro de origen», pero no nos dice qué son ni la sucursal ni la agencia. Es más, en su artículo 145.1, segundo párrafo, establece que «se asimilará a una sucursal toda presencia permanente de una empresa en el territorio de un Estado miembro, aunque esta presencia no adopte la forma de una sucursal, sino que consista en una simple oficina administrada por el propio personal de la empresa o por una persona independiente pero con facultades para actuar permanentemente por cuenta de la empresa como lo haría una agencia». No obstante, esta última precisión no tiene las consecuen-
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cias de convertir a las agencias en sucursales; las agencias seguirán siendo agencias y no tendrán el rango de sucursal, aunque a los efectos de la Directiva, que es para lo que se hace esta precisión en el artículo 145, se entienda que deben seguirse los procedimientos administrativos de autorización o de reconocimiento mutuo tanto cuando lo que se quiere establecer es una sucursal como cuando lo que se establece es una simple agencia o un establecimiento que, por no reunir las características de una sucursal desde el punto de visto mercantil, no lo será.
En materia de seguros y reaseguros no existe la previsión de que todos los establecimientos de una entidad en otro Estado miembro deban considerarse una única sucursal, pero existen una serie de indicaciones a lo largo de la Directiva que indican que esto es lo que está considerando la norma10. Finalmente, el artículo 2.g) de la Directiva 2009/65/ CE sobre UCITS (a la que se hará referencia más adelante) define el término sucursal como «un centro de actividad que forme parte de la sociedad de gestión, que no tenga personalidad jurídica y que preste los servicios a que se refiera la autorización de la sociedad de gestión», pero sin hacer más referencias, a diferencia de los que —como hemos visto— se hace en otras directivas comunitarias.
En cualquier caso, todas estas definiciones, aunque sean parciales —algunas de ellas con un ámbito de aplicación limitado—, responden a lo que debe entenderse por sucursal con carácter general, es decir, un establecimiento secundario, para diferenciarlo del establecimiento principal donde se lleva a cabo la efectiva administración y dirección del empresario en su conjunto, que tiene vocación de permanencia, con alguien que tiene capacidad para vincular al empresario, de ahí que se exija una representación permanente, y con una autonomía de gestión, es decir, aunque no se diferencia patri-monialmente del empresario principal que la estableció, sea éste persona física o jurídica, sino que se identifica con él, sin embargo actúa sin necesidad de obtener de forma constante y permanente el consentimiento de los órganos centrales de la administración del empresario, sino que, dentro del ámbito de actuación de la propia sucursal, tiene capacidad para actuar por sí misma a través de las personas encargadas de su gestión, y puede llevar a cabo todas o sólo una parte de las actividades que conforman el objeto social de la sociedad (en principio, si son sucursales de personas físicas, debe entenderse que pueden llevar a cabo cualquier actividad que una persona física puede realizar por sí sola, pero también habría que entender que la sucursal puede tener limitadas estas actividades y no llevar a cabo todas las que el empresario individual efectúa por sí mismo). Y, por último, aunque ninguna de las normas citadas lo dice, debe entenderse que carece de personalidad jurídica propia, constituyendo una única persona con su casa matriz11.
Las normas españolas referidas a las sucursales, tanto las escasas contenidas en el Código de Comercio como las algo más abundantes del Reglamento del Registro Mercantil, son todas de carácter registral, del mismo modo que las normas comunitarias que se contienen en la Directiva 2017/1132, que dedica dos secciones (números 2 y 3) precisamente a las normas de publicidad aplicables a las sucursales diferenciando entre las de otros Estados miembros y las de terceros países, Directiva por cierto que está pendiente de transposición en algunos aspectos, aunque se hiciera una modificación de urgencia del artículo 17 del Código de Comercio para añadirle su actual número 5.
De lo ya indicado hasta aquí, puede concluirse que el régimen de publicidad registral de las sucursales es bastante caótico, tanto por la falta de ordenación estructurada de nuestra propia normativa interna como por el alcance limitado de las directivas comunitarias de sociedades, que se limitan a las que lo son de capital, a la vez que se consideran, en determinadas normas sectoriales, algunos aspectos de las sucursales que afectarán a su publicidad registral, pero sólo a la de ese tipo de entidades. En este momento, pueden diferenciarse los siguientes regímenes de publicidad registral de las sucursales:
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Sucursales en España abiertas por sociedades españolas, tanto de capital como personalistas,
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ya que el Reglamento del Registro Mercantil español no hace diferencias.
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Sucursales en España de empresarios individuales españoles.
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Sucursales en España de sociedades de capital comunitarias.
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Sucursales en España de...
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