Publicidad engañosa-Derecho comunitario y reglamentación nacional
| Autor | Dieter Hoffmann |
| Cargo | Doctor en Derecho |
| Páginas | 11-18 |
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El presente artículo traza los elementos principales de la normativa comunitaria relativa a la publicidad engañosa según se deriva de la Direc tiva 84/4501 y tratará, en cierta medida, de mostrar sus relaciones con reglamentaciones si milares o parecidas, en especial en el plano comunitario, dirigidas en su conjunto al mismo objetivo, es decir una mejor información del con sumidor.
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Ante todo, recordemos que nuestro texto de referencia principal es una directiva comunitaria, por lo tanto, una legislación-marco que deja a los Estados miembros un cierto margen variable se gún los términos utilizados y los temas tratados en una directiva. Así pues, el análisis práctico de una directiva comunitaria sólo puede realizarse sobre la base del derecho nacional correspon diente, tanto si, llegado el caso, existe ya dicho derecho, o bien si es adoptado por el legislador nacional siguiendo su obligación de transponer el derecho comunitario. Los límites de este margen de maniobra y la conformidad con una directiva, partiendo del derecho nacional correspondiente son investigados e incluso determinados en últi mo lugar, por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ya sea en el marco de un procedimiento de infracción según el artículo 169 del Tratado de la CEE, adoptado a iniciativa de la Comisión, o bien en el marco de un procedi miento prejudicial según el artículo 177 del mis mo Tratado, iniciado con motivo de un litigio ante una instancia nacional. Es necesaria una cierta prudencia con respecto a cualquier interpretación «auténtica» en el caso de la Directiva sobre la publicidad engañosa, ya que cubre una realidad socioeconómica muy compleja relativa a facetas especialmente diversas y cuya terminología está compuesta desde su inicio por términos relativamente poco precisos. Asimismo, incluye importantes secciones en las cuales se dejan opciones diferentes a los Estados miembros (ver su art. 4).
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En base a las observaciones generales presentadas anteriormente, procederemos a continuación a efectuar un breve análisis de la Directiva de 1984, haciendo referencia al Derecho español de aplicación en la materia, es decir la Ley General de Publicidad del 11 de noviembre de 19882.
Mediante la adopción de la citada Ley, España ha procedido a una modificación completa de la legislación nacional de aplicación en la materia; dicha Ley cubre, asimismo, un campo mucho más amplio que el de la publicidad engañosa exclusivamente. Otros Estados miembros, que ya cuentan con una «tradición» jurídica en la materia (Francia, Alemania y Holanda), no han tomado nuevas iniciativas a nivel nacional para llenar las posibles lagunas en sus legislaciones en vigor. Al parecer han considerado que sus diferentes textos, llegado el caso, se han interpretado, incluso completado mediante la jurisprudencia de sus tribunales nacionales y/o sus autoridades administrativas competentes, eran suficientes en relación con las exigencias de la Directiva. Observemos que Portugal disponía también, en el momento de la adopción de la Directiva, de una reglamentación nacional correspondiente, incluida en el Decreto-Ley n.° 303/83 del 28 de junio de 1983. Para los países de «Common Law», la Directiva tenía probablemente el carácter más «innovador». El Reino Unido la ha transpuesto mediante «The Control of Misleading Advertising Regulations 1988» que entró en vigor el 20 de junio de 1988, e Irlanda mediante las «European Communities (Misleading Advertising) Regulations 1988».
Dinamarca ha completado mediante un Decreto ministerial de 1986 su Ley sobre las Prácticas Comerciales de 1974, mientras que Luxemburgo ha efectuado la transposición en el marco de una legislación totalmente nueva sobre competencia desleal, que entró en vigor el 1 de diciembre de 1986. Dos países, Bélgica y Grecia, se han visto ya condenados por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo por incumplimiento de sus obligaciones, mediante dos sentencias del 16 de noviembre de 1989 (asunto 360/88) y del 6 de diciembre de 1989 (asunto 329/88) respectivamente, y está todavía en curso un procedimiento del mismo tipo contra Italia. Grecia ha transpuesto finalmente la Directiva mediante una Ley del 17 de enero de 1990.
La amplitud de las soluciones elegidas por los diferentes legisladores nacionales 4 y que no pueden presentarse aquí, confirma lo que ya se ha dicho anteriormente a propósito del examen de la conformidad de cada legislación nacional, es decir, un examen así deberá hacerse sobre todo a partir de la transposición de estas reglamentaciones al marco jurídico nacional, en especial a la luz de casos concretos tratados por las instancias competentes y, llegado el caso, también por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo.
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Observemos ante todo que la Directiva sobre publicidad engañosa de 1984 no es un texto destinado exclusivamente a la protección de los consumidores. También está destinado a la protección de los competidores «honestos» y a la del público en general, lo cual se desprende claramente de la redacción de su artículo 1. Por otra parte, el artículo 4, párrafo 1, estipula que debe contarse también con «medios adecuados y eficaces para controlar la publicidad engañosa en interés... de los competidores y del público en general» 5. Esto queda reflejado en la Ley número 34/1988, artículo 25, página 1 que estipula: «... Los órganos administrativos competentes, las asociaciones de consumidores y usuarios, las personas naturales o jurídicas que resulten afectadas y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo podrán solicitar del anunciante la cesación o, en su caso, la rectificación de la publicidad ilícita».
Recordemos que el proyecto inicial de la Directiva, publicado en 1978, incluía también una parte sobre «publicidad desleal» 6 la cual no tuvo el acuerdo unánime a nivel del Consejo, en especial debido a las dudas de los Estados miembros con tradición de «Common Law» que no podían familiarizarse con esa concepción, bastante general, de «competencia desleal». No obstante, en los propios considerandos de la Directiva de 1984, la Comisión está invitada expresamente a efectuar propuestas a este respecto «en una segunda fase». Se han adoptado nuevamente ciertos elementos de lo que ya se ha considerado en los proyectos anteriores como «publicidad desleal» (en el sentido amplio de la palabra), en lo referente al campo de la publicidad en televisión, en la Directiva 89/552 del 3-10-89 relativa al ejercicio de actividades de radiodifusión televisada 7. Esta Directiva, comúnmente llamada «Televisión sin Fronteras», incluye un capítulo IV sobre la publicidad televisada y sobre el patrocinio (arts. 10 a 21) encontrándose en el artículo 12 el siguiente texto: «La publicidad televisada no debe:
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atacar al respeto a la dignidad humana;
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incluir discriminaciones en cuanto a razas, sexo o nacionalidad;
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atentar contra convicciones religiosas o políticas;
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estimular comportamientos perjudiciales para la salud o la seguridad;
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estimular comportamientos perjudiciales para la protección del medio ambiente.»
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Asimismo, se abordan los temas de la publicidad para el tabaco (art. 13), las medicinas (art. 14), las bebidas alcohólicas (art. 15), así como para la protección de los menores (art. 16) 8. Observemos también que según sus considerandos, esta Directiva «no prejuzga las leyes comunitarias de armonización en vigor o futuras que tienen por objeto, en especial, respetar los imperativos relativos a la defensa de los consumidores, la lealtad de las operaciones comerciales y la competencia». Los asuntos cubiertos parcialmente (para la publicidad en televisión) por un texto comunitario (recordemos que la Directiva .89/552 entrará en vigor el 3 de octubre de 1991) parecen estar ya, en gran medida o por completo 9, ratificados por la nueva legislación española (ver en especial los arts. 6, 7 y 8 de la Ley 34/1988), y no sólo para un medio -la televisión- sino para cualquier forma de publicidad.
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Otra cuestión que queda abierta en la Directiva 84/450, tal y como se adoptó finalmente, es la publicidad comparativa. Esta forma de publicidad puede verse también bajo el ángulo de publicidad engañosa (en la medida en que corre el riesgo de inducir a error cuando las comparaciones quedan, casi inevitablemente, incompletas) y bajo el de la publicidad desleal (en la medida en que implica a menudo un elemento...
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