La publicidad indirecta del tabaco en televisión

Autor:Carmen Fernández Neira
Cargo del Autor:Asesoría JurIdica de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad
RESUMEN

I. Antecedentes del caso y resumen de la sentencia.-II. Comentario.-1. La publicidad indirecta en la jurisprudencia y en la doctrina del jurado de la publicidad de la asociación de autocontrol de la publicidad.-2. Delimitación de la figura de la publicidad indirecta: distinción respecto de la publicidad encubierta y de la publicidad subliminal.-3. Criterios interpretativos para la determinación... (ver resumen completo)

 
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(Comentario a la SAP de Madrid de 29 de septiembre de 2000, caso «For Sun»)

  1. ANTECEDENTES DEL CASO Y RESUMEN DE LA SENTENCIA

    A mediados de 1997 empezó a difundirse en televisión un spot publicitario que promocionaba unas gafas de sol denominadas «For Sun». Las imágenes del anuncio, acompañadas únicamente de la música que durante años había sido utilizada en España para la publicidad del tabaco de la marca «Fortuna», mostraban a unos jóvenes en un ambiente lánguido y sofisticado. En la parte final del anuncio aparecía en pantalla el logotipo de las gafas de sol anunciadas («For Sun»), compuesto por los caracteres «For» en el mismo formato y con la misma presentación que los de la marca de tabaco Fortuna, y los caracteres «Sun» como si de un graffiti de color blanco se tratara.

    Con fecha 4 de julio de 1997, la Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC) interpuso demanda contra las empresas Tabacalera, S. A., y Ferdinand Menrad Group, S. A., solicitando del juez que declarase la ilicitud del referido anuncio televisivo de las gafas «For Sun». Alegaba la entidad demandante que el spot «For Sun» constituía un supuesto de publicidad indirecta del tabaco «Fortuna» en televisión, además de ser publicidad desleal por inducir a confusión a los consumidores. Simultáneamente a la interposición de la demanda, AUC solicitó del Juzgado de Primera Instancia que acordase, como medida cautelar, la cesación provisional del anuncio litigioso.

    Antes incluso de la interposición de esta demanda, otra asociación de consumidores había presentado una reclamación contra el mismo mensaje publicitario ante el Jurado de la Publicidad de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad, que resolvió con fecha 15 de julio de 1997. En esta resolución (1), la Sección Tercera del Jurado declaró la ilicitud del spot controvertido, por entender que constituía un supuesto de publicidad indirecta de tabaco en televisión, en fraude de la prohibición legal.

    Poco tiempo después, el 28 de julio de 1997, un auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 61 de Madrid acordaba la adopción de las medidas cautelares solicitadas, por entender que en el caso de referencia concurrían los necesarios elementos de apariencia de buena fe ypericulum in mora (2). Así las cosas, el Juzgado de Primera Instancia competente ordenó la cesación provisional de la difusión de la campaña objeto de litigio hasta que se dictara sentencia firme, previa prestación por la demandante de fianza de 30 millones de pesetas con la que poder responder de la indemnización por los eventuales daños y perjuicios que tal cesación pudiera causar a los demandados. Ferdinand Menrad Group y Tabacalera recurrieron en apelación contra el auto de adopción de medidas cautelares del Juzgado de Primera Instancia (3), que fue resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid mediante Auto de 14 de mayo de 1999 (4). En él el tribunal, lejos de acoger los argumentos esgrimidos por las recurrentes, confirmó el auto apelado en todos sus extremos, abundando en sus mismos razonamientos y en la calificación de la publicidad controvertida como publicidad indirecta del tabaco de la marca Fortuna(5).

    Sobre las cuestiones de fondo objeto de la demanda resolvió el Juzgado núm. 61 de Madrid mediante Sentencia de 3 de septiembre de 1999 (6). Tras haber desestimado las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva opuestas por la parte demandada, el Juzgado analizó porme-norizadamente las notables similitudes que se podían apreciar entre el anuncio televisivo de las gafas «For Sun» y la publicidad del tabaco «Fortuna». El alto grado de parecido entre ambas campañas, unido a su simultaneidad temporal y al hecho de que Tabacalera no hubiera opuesto ningún reparo a la utilización y registro de la marca «For Sun» por parte de la empresa Ferdinand Menrad Group, llevaron al juzgador a declarar la ilicitud de la publicidad televisiva de las gafas «For Sun» por constituir un supuesto de publicidad indirecta de tabaco en televisión, así como a ordenar su cesación inmediata y la prohibición para el futuro de realizar publicidad indirecta del tabaco «Fortuna» en televisión. Asimismo, el Juzgado de Primera Instancia condenó a las empresas demandadas a la difusión del fallo de la sentencia en canales de televisión de ámbito nacional, en horarios de audiencia similar a aquellos en que se había emitido el anuncio objeto de litigio.

    Tabacalera y Ferdinand Menrad Group interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia. Sobre ellos se pronunció la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 29 de septiembre de 2000, cuyos fundamentos de derecho transcribimos parcialmente a continuación:

  2. Fundamentos de derecho

    Primero. (...) El Juzgador de instancia estimó en su integridad la demanda y desestimó la reconvención articulada por Ferdinand Menrad Group, S. A., alzándose contra la sentencia ambas demandadas que denuncian error en la apreciación de la prueba y error de derecho y que concretan, en lo que se refiere a la Sociedad Anónima Menrad en los siguientes motivos: 1. Promocionar ventas no es hacer publicidad ilícita, indirecta o por indicios de manera que las afirmaciones y conclusiones que el Juez de instancia sienta en torno a esta última publicidad tienen carácter netamente subjetivo y no descansan en el conjunto de la prueba practicada; 2. Se ha infringido el artículo 24 de la Constitución, que reconoce el derecho a la tutela efectiva, al establecer presunción de acuerdo entre las demandadas para llevar a cabo Menrad su publicidad en televisión y Tabacalera en otros medios distintos, con lo que se viene a lesionar el derecho a la libertad de empresa que reconoce la Constitución pues la publicidad de Menrad tiene que ver con gafas y nunca con tabaco; 3. Si ciertamente se ejercitó la acción de cesación del artículo 25 no podrá anudarse a la misma la publicidad del fallo, que tendría carácter punitivo y contravendrá, por lo expuesto, la legislación en materia de publicidad, y 4. La reconvención en su momento articulada era y es viable por lo mismo que sin haberse materializado la suspensión provisional de la campaña publicitaria, por no prestación de fianza, se filtraron a la prensa datos perjudiciales para Ferdinand Menrad Group, S. A. Tabacalera, S. A., actualmente Altadis, decía el Letrado que defendió a la repetida sociedad anónima, hizo descansar su recurso en: a) Infracción del artículo 25.2 de la Ley General de Publicidad por no haberse efectuado en forma el requerimiento que recoge aquella norma, y b) Presunción del Juzgador de instancia sobre concierto entre las demandadas que carece de cualquier prueba en los autos; para, finalmente, la Asociación de Usuarios de la Comunicación interesar la revocación de los recursos devolutivos interpuestos. Y, porque se apela lo que se devuelve, damos respuesta a la problemática suscitada y en concreto a los específicos motivos de los recursos ya reseñados, todo ello en cumplimiento del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, dejando constancia, previamente, de que la exhaustiva y completa sentencia apelada da respuesta a la total problemática suscitada en los autos e incluso a los motivos que sirven de soporte a la apelación, al haberse limitado las partes, como veremos posteriormente, a sustituir el criterio imparcial del Juez por el suyo propio.

    Segundo. La distinción que el Juzgador de instancia lleva a cabo, y así nos ocupamos, en primer lugar, del recurso de apelación interpuesto por Ferdinand Menrad Group, S. A., entre promoción de ventas y publicidad se ajusta en un todo a la doctrina científica más autorizada, pues en el primer caso la promoción tiende directamente a que el consumidor adquiera el producto, mientras que la publicidad pretender sentar o establecer orientaciones indirectas hacia el producto de que se trate, destacándose, en cada caso, ya la fase cognitiva, afectiva o motivacional, como especifica el Juzgador de instancia en el segundo de los fundamentos jurIdicos, lo que le lleva, acto seguido, y este dato es importante, a examinar la publicidad que consta en autos y que se llevó a cabo, coincidiendo en el tiempo, en Televisión Española por la empresa Ferdinand Menrad Group, S. A. y en otros medios publicitarios por Tabacalera, S. A. respecto de la marca de tabaco Fortuna; y decimos que respecto de la marca de tabaco Fortuna porque en las coincidentes campañas publicitarias se da prioridad y preferencia al término «For» con el tema musical del propio tabaco Fortuna e incluso, en la plasmada en televisión, con efecto visual que simula el rasgado de un papel tras el cual aparece la palabra «For» con tipo de fuente y fondo de color idénticos a los de las etiquetas de la marca de tabaco Fortuna (así lo dice el Juzgador de instancia, así consta en los autos y así puede perfectamente comprobarse en los vIdeos que también aparecen unidos al procedimiento).

    Coincidencia, en la publicidad que se estudia, del término «For», que lleva necesariamente a la propia marca de tabaco Fortuna por el tema musical y las fuentes y fondos de color, lo que no comporta una presunción carente de fundamento fáctico y jurIdico sino una conclusión necesaria desde las reglas de la lógica y desde las reglas de criterio humano de forma que la propia prueba permitiría sentar como conclusión fáctica la coincidencia de ambas campañas publicitarias en torno al tabaco Fortuna, por más que en la de Ferdinand Menrad Group, S. A., se dilucide al final que el producto que se pretende introducir en el mercado son las gafas «For Sun». «For Sun» para la campaña de publicidad de televisión por parte del grupo Menrad y Friends, You o Champion, para la llevada a cabo por Tabacalera, S. A. en medios distintos a la propia televisión, que como es sabido y desde el propio artículo 8.5 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, impide publicitar tabacos y bebidas de graduación alcohólica superior a 20 grados por medio de...

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