Publicidad ilícita y competencia desleal
| Autor | Ángel García Vidal |
| Páginas | 703-724 |
[Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), núm. 18/2008, de 24 de enero]
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La Sección1 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha dictado una reciente sentencia, la núm. 18/2008, de 24 de enero de 20082, en la que se afronta la importante cuestión de las relaciones que median entre el Derecho de la publicidad y el Derecho represor de la competencia desleal, así como la posibilidad de enjuiciar un anuncio publicitario a la luz de la cláusula general represora de la competencia desleal recogida en el artículo 5 de la Ley 3/1991, de competencia desleal (LCD). Además, la sentencia también permite reflexionar sobre otro problema que se presenta en reiteradas ocasiones en la práctica; a saber: el cálculo del lucro cesante del sujeto pasivo de un acto de competencia desleal sobre la base de las ganancias del responsable del acto desleal.
Para una mejor comprensión de la doctrina establecida en esta Sentencia, conviene hacer una breve referencia al supuesto de hecho, consistente en esencia en una demanda por publicidad ilícita y competencia desleal presentada por una conocida entidad fabricante de tractores contra dos entidades mercantiles. La reclamación se refería a unos folletos publicitarios de determinados modelos de tractores fabricados y comercializados por las demandadas, en los que se destaca que dichos vehículos pueden alcanzar una velocidad de 50 km por hora, cuando los tractores agrícolas tienen limitada su velocidad de circulación a un máximo de 40 km por hora, estando prohibida la comercialización y la homologación de tractores que superen dicho límite de velocidad. Ajuicio de la actora esta publicidad de las demandadas infringe el artículo 3.e) de la Ley 34/1988, General de Publicidad (LGP) con relación al artículo 52 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto articulado sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial3.
Alega también la actora que la publicidad es contraria a la LGP (por engañosa) y a la LCD (por constituir un acto de engaño ex art. 7 LCD, y por contravenir la cláusula general represora de la competencia desleal contenida en el art. 5 LCD). Y argumenta asimismo la demandante que los anuncios reclamados implican un acto de competencia desleal por infracción de normas, al vulnerar la normativa sobre homologación de tractores agrícolas y la relativa a la velocidad máxima de circulación de dichos vehículos, así como determinadasPage 705 normas que regulan la actividad concurrencial [en especial el art. 7 LCD y losarts.3.É?)y4LGP].
Desestimada la demanda en primera instancia, la Audiencia Provincial de Madrid estima parcialmente el recurso de apelación. Y al hacerlo reconoce la posibilidad de acumular la LGP y la LCD, destaca la imposibilidad de aplicar el artículo 5 LCD para reprimir anuncios contrarios a la LGP, y niega la indemnización del lucro cesante reclamada por la actora.
[A]
Como es sabido, el artículo 2 de la Ley de competencia desleal dispone que «los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales». Pues bien, es evidente que la actividad publicitaria se realiza en el mercado y con fines concurrenciales, lo cual significa que los mensajes publicitarios son susceptibles de ser enjuiciados a la luz de la Ley de competencia desleal4.
De este modo, la publicidad empresarial estaría regulada por dos Leyes distintas. De un lado, por la LGP, y de otro lado, por la LCD. Esta doble regulación ha generado encendidos debates en la doctrina sobre las relaciones que median entre ambas leyes; siendo varias las interpretaciones propuestas. Así, para un primer grupo de autores, dado que la LCD es una lex posterior, vendría a derogar los preceptos de la LGP referidos a la publicidad ilícita5. Otros autores, en cambio, consideran que la LGP y la LCD deben convivir, de modo que pueden ser aplicadas de forma conjunta o alternativa a los supuestos de actividad publicitaria6. Finalmente, tampoco falta quien considera que LGP, por ser una ley especial, tendría aplicación preferente ante la LCD, que sería la Ley general7.
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Este debate doctrinal tiene su reflejo en la jurisprudencia, donde se encuentran resoluciones de muy diverso signo, emitidas en ocasiones por un mismo órgano jurisdiccional. Así, por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), de 18 de febrero de 20008, en un caso en que se ejercitaban las acciones de cesación y rectificación de la LGP, reconoce obiter dicta que «cabe igualmente ejercitar las acciones previstas en la LCD»9. Pero la misma Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de la sección 10.ª, de 26 de octubre de 200410, mantiene que ante un ilícito dado, como quiera que la LGP y la LCD no pueden aplicarse simultáneamente, es preciso concluir que debe aplicarse de manera prioritaria, exclusiva y excluyente la LGP, cuando el ilícito se produzca por medio de un acto publicitario conforme a la noción ofrecida por la LGP. Y esta misma tesis sobre el carácter especial, prioritario y excluyente de la Ley General de Publicidad también fue seguida, entre otras, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11.ª), de 5 de diciembre de 200111, o por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7.ª), de 6 de marzo de 199812, en la que expresamente se mantiene que ante un mensaje publicitario desleal o engañoso, «no le cabe otro camino al que se considera perjudicado, que acudir al ejercicio de las acciones publicitarias específicamente reconocidas en los artículos 25 y siguientes de la LGP, sin que sea aceptable optar por el ejercicio de las reconocidas en la LCD, que no podrán sustituir a aquéllas».
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[B]
Este debate doctrinal y jurisprudencial ha sido zanjado por el Tribunal Supremo que ha tenido ocasión de pronunciarse no hace mucho sobre las relaciones entre la LGP y la LCD. Así lo ha hecho en la sentencia de la Sala 1.ª, de 4 de julio de 200513. En ella, el Alto Tribunal español afirma lo siguiente:
El ilícito publicitario puede ser al mismo tiempo un ilícito competencial, del que pueden nacer diferentes acciones incluso acumulables (arts. 32 y 33, antes de la derogación de este último por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000). Además, la Ley de Competencia Desleal abarca la publicidad ilícita. Así, el art. 5.° reputa desleal "todo comportamiento" que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, por lo que no excluye aquella actividad; el art. 6.° considera desleal "todo comportamiento" que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos; el art. 7.°, al definir los actos de engaño, considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, lo mismo que el art. 9.° al tipificar los actos de denigración, prevé la difusión de manifestaciones. En suma, las acciones por publicidad ilícita no pueden desplazar a las de competencia desleal, y el demandante puede optar por interponer aquéllas o éstas, acumularlas con respeto a los requisitos legales, o ejercitarlas alternativamente
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Nótese cómo el Tribunal Supremo rechaza la tesis doctrinal que defiende la derogación de la LGP por parte de la LCD. Es evidente que la LCD no ha derogado la LGP. De hecho, el Preámbulo de la LCD en su apartado III.3 reconoce su vigencia. Y es claro, también, a la luz del pronunciamiento del Tribunal Supremo, que ante un supuesto de publicidad ilícita la aplicación de la LGP no excluye la de la LCD. Por el contrario, ambas Leyes pueden ser aplicadas de forma conjunta, pudiendo ejercitarse las acciones que reconoce una u otra Ley, ya sea de forma alternativa, ya de forma cumulativa14.
La Sentencia del Tribunal Supremo a la que se ha hecho referencia ha sido seguida ya por los Tribunales inferiores15. De hecho, la propia Audiencia Provincial de Madrid ya había acogido expresamente la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 5 de julio de 2005. Así, en su sentencia de 21 de diciembre de 2005 la Audiencia Provincial de Madrid considera errónea la interpretación realizada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Madrid, en su sentencia de 21 abril de 1997, en la que se entendía que la reclamación por una supuesta reali-Page 708zación de una imitación de una campaña publicitaria, debía llevarse a cabo entablando las acciones de la LGP, y no conforme a la LCD. Según la citada sentencia de primera instancia, aunque la LGP es anterior en el tiempo, es especial, mientras que la segunda, aunque temporalmente posterior, es general. Y de ahí que, de conformidad con la LGP, no le reconozca legitimación pasiva a la agencia publicitaria que elaboró el anuncio. Pues bien, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de diciembre de 2005 rechaza esta interpretación, y con cita expresa de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 200516, afirma que las acciones por publicidad ilícita no pueden desplazar a las de competencia desleal, y el demandante puede optar por interponer aquéllas o éstas, acumularlas con respeto a los requisitos legales, o ejercitarlas...
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