La publicidad y el derecho-déber de información
| Autor | Jesús-Nicolás Martí |
| Cargo | Magistrado. Catedrático excedente |
| Páginas | 62-77 |
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Este trabajo ha sido elaborado para el Libro homenaje al Prof AURELIO MENENDEZ
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La preocupación del legislador español por la publicidad tuvo su primera manifestación de carácter general en el «Estatuto», aprobado por Ley 61/1964, de 11 de junio. Consideró «actividad publicitaria» a «toda divulgación para dirigir la atención del público o de los medios de difusión hacia una determinada persona, producto o servicio con el fin de promover... su contratación» (art. 2). Por otra parte, y en relación con la materia objeto de las presentes reflexiones -vinculación entre publicidad e información- conviene destacar que atribuyó «la ordenación de la actividad publicitaria, así como la regulación de las condiciones necesarias para su ejercicio», no al Ministerio de Comercio, o a cualquier otro con competencias en el ámbito económico, sino al de Información y Turismo (art. 5) competencias que, aprobada la Constitución, pasaron a la Dirección General de Medios de Comunicación Social, del Ministerio de la Presidencia (art. 8 de la Orden de 27 de abril de 1983) -tampoco, pues, un Ministerio directamente relacionado con la actividad económica, y sí una dependencia administrativa con atribuciones en el campo de la información-.
Actualmente, como es sabido, la regulación general de la publicidad se encuentra en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, cuyo artículo 2, y a los efectos de la misma, entiende por tal «toda forma de comunicación realizada por una persona... en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover... la contratación de bienes,... servicios, derechos y obligaciones». El elemento esencial, definidor de la «publicidad», tal como la concibe el legislador español, lo constituye su finalidad: promover la contratación de bienes o servicios. Destinatario de la publicidad es, pues, el posible consumidor o usuario del bien o servicio al que se refiere el mensaje publicitario. Dicho fin, como elemento definidor de la publicidad, aparece regulado últimamente en el art. 3o b) de la Ley 25/1994, de 12 de julio, que incorpora al Derecho español la Directiva 89/552/CEE, relativa al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.
Pese a la expresión -«a los efectos de esta Ley»- utilizada por el artículo 2, al definir la publicidad, frase que da pie para pensar que sólo se ocupa de una determinada faceta de ese fenómeno, el texto del artículo 1 -«la publicidad se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias»- lleva a otra conclusión; a saber, la publicidad es una -regulada por dicha Ley- si bien existe la posibilidad de que, respecto a ciertos sectores, bienes, servicios o sujetos, o «medios», presente algunas características peculiares que requieren una regulación específica, particularizada, supuestos éstos no consistentes, frente a la opinión de Santaella, en lo que este autor denomina «publicidad-comunicación», «actividades publicitarias que no tengan como finalidad, ni siquiera indirecta, promover la contratación», «sino simplemente la de informar al público de consumidores particulares», como es el caso -señala, a modo de ejemplo, Santaella- del «anuncio de una empresa... acerca de las consecuencias de una huelga de su personal» 1.
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No toda publicidad, no todo publicar, en cuanto «hacer notoria o patente por televisión, radio, periódicos u otro medio una cosa que se quiere hacer llegar a noticia de todos» (significado de «publicar» según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), constituye la «publicidad», entendida como modo de operar surgido y desarrollado en el ámbito de la actividad empresarial y que, como tantos otros instrumentos ideados por los empresarios, ha trascendido del campo de la empresa a otros sectores del quehacer humano.
La, por algunos llamada, «publicidad comercial privada» 2, constituye una especie de ese divulgar, publicar, poner al alcance del público una cosa; especie del género publicidad, cuya característica consiste en constituir una actividad de difusión de ideas, bienes, servicios, planes, proyectos, personas, con el propósito de captar adeptos, cualquiera que sea el instrumento -mediante la contratación, o simplemente el seguimiento- a través del cual se obtienen, o se pretenden conseguir. Luego, el término «publicidad», que en su acepción más amplia tiene el significado primeramente señalado, coincidente con el de comunicar, poner al alcance del público una cosa, hacerla notoria o patente, presenta además un contenido más limitado -el expuesto en el párrafo precedente- de actividad de difusión para atraer a otras personas hacia la idea, objeto o sujeto «publicados».
Pero esta modalidad o clase de publicidad, que en puridad no es otra cosa que una especie del género «divulgación», se ha convertido, merced a una serie de características adquiridas a lo largo de su desarrollo y expansión, en un tipo, con rasgos y límites tan amplios, constitutivos de un, al menos, cuasi-género nuevo, denominado también «publicidad», el cual a su vez abarca dos subtipos:
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la propaganda, actividad dirigida a atraer per sonas hacia un plan o proyecto, idea, organiza ción o agrupación (captación de votantes a un partido político, de adeptos a una religión, de miembros para una asociación cultural, asistencial, deportiva... adhesión a un modo de actuar -en el tráfico, en los montes,...-;
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publicidad en sentido estricto, la llamada publicidad comercial, aunque se utilice en cual quier otro sector de la actividad económica empresarial, e incluso en sus aledaños (v. gr., por profesionales), cuya finalidad es la captación de clientes, de adquirentes de bienes o de usuarios de servicios, mediante precio o retribución.
La Ley 34/1988, de 11 de noviembre es, como indica su denominación, «general» de publicidad; y ese carácter no resulta desvirtuado por el segundo inciso de su artículo 1 -«la publicidad se regirá por lo dispuesto en... y en las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias» de tal manera que solo sea «general en materia de contratos publicitarios», como opina Santaella 3.
La Ley es general respecto a la publicidad entendida como actividad dirigida a atraer hacia una idea, producto, servicio o programa, a las personas a las que envía el mensaje. «Publicidad» no mera divulgación, que en cualquiera de las dos modalidades mencionadas (propaganda, o publicidad comercial) presenta un cierto grado de agresividad, necesaria para lograr el fin de la captación de «clientes» entre los destinatarios de) mensaje. Instrumento jurídico comúnmente utilizado para el ejercicio de dicha actividad es el contrato, concretamente los denominados «contratos publicitarios», que son tales «aun cuando versen sobre actividades publicitarias no comprendidas en el artículo 2» de la Ley, de ahí el carácter general de ésta, también en materia contractual, y no exclusivamente en este campo.
Más, la publicidad que exige una regulación específica, es la llamada publicidad comercial, en cuanto que ha de cumplir determinados requisitos, en atención a su campo de actuación, con posibles efectos dañosos, o perturbadores, respecto a los derechos e intereses de dos sectores, en algunos aspectos antagónicos o enfrentados, como los competidores, de un lado, y los consumidores o usuarios, de otro.
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Dichos requisitos son los que se corresponden con la no incidencia en ninguno de los supuestos de «publicidad ilícita» relacionados en los artículos del 3 al 7, así como el impuesto por el artículo 11 (coincidente, en lo esencial, con el principio de autenticidad que a la publicidad le exigían los arts. 6 y 9 del Estatuto), que para la publicidad televisiva viene exigido por el artículo 12.1 de la citada Ley 25/1994: «la publicidad deberá ser fácilmente identificable y diferenciarse claramente de los programas...», igual exigencia viene impuesta en el ámbito de la publicidad de los medicamentos de uso humano, por el R.D. 1416/1994, de 25 de junio: «toda publicidad destinada al público deberá» «realizarse de manera tal que resulte evidente el carácter publicitario del mensaje...» (art. 5.1, a); «la publicidad de un medicamento destinado al público no podrá incluir ningún elemento que... se refiera a una recomendación que hayan formulado científicos, profesionales de la salud u otras personas que puedan, debido a su notoriedad, incitar al consumo de medicamentos» (art. 6.1, f); de cualquier manera, el primero de los requisitos (apartado a) del artículo 3) no es exclusivo de la publicidad comercial, ni de algún tipo determinado de actividad, ya que ningún comportamiento o actuación humana puede, lícitamente, atentar contra la dignidad de la persona o vulnerar los valores y derechos reconocidos en la Constitución (arts. 9.1 y 53.1 de la misma).
Los mencionados requisitos son igualmente exigibles a...
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