La publicidad de carácter financiero: nuevas coordenadas, en el ordenamiento jurídico español, a propósito de la autorregulación

Autor:David López Jiménez
Cargo:Doctor (con mención europea) por la Universidad de Sevilla y doctor por la Universidad Rey Juan Carlos. Profesor titular de la Universidad Autónoma de Chile
Páginas:107-150
RESUMEN

La publicidad que se efectúa tanto en el plano tradicional como virtual puede versarsobre un elenco realmente amplio de cuestiones. Dentro de las mismas se encuentran losproductos de carácter financiero. En el espacio digital, los anunciantes recurren a técnicascada vez más sugerentes que, además de información, incluyen, en numerosas ocasiones,una amplia capacidad de persuasión.... (ver resumen completo)

 
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IIntroducción

En España, la normativa que integra el sector del ordenamiento jurídico que, de manera convencional, podemos reputar como Derecho de consumo -surgido, en gran medida, en los últimos años-, se caracteriza, entre otros extremos, por una elevada dispersión normativa. Tal aspecto impide tener una visión de conjunto de los problemas que se plantean, pero también de su adecuada resolución. Tanto la novedad de la materia como la permanente proliferación de normas legales sobre el particular (sobre todo a impulsos del Derecho derivado de la Unión Europea y, en ciertos supuestos, debido a determinadas circunstancias de la realidad social, a las que el legislador ha pretendido hacer frente con una suer te de parches legislativos de urgencia), ha dado origen a un elenco sumamente extenso y heterogéneo de normas de carácter especial. Asimismo, en ciertas ocasiones, estas últimas carecen de la necesaria uniformidad y se superponen en sus respectivos ámbitos de aplicación. Todo ello, por si esto fuera poco, da lug ar a una deficiente aplicación, por parte de los órganos jurisdiccionales, de la normativa de consumo. Esta situación merece un juicio de reproche.

En cuanto al carácter de las normas de consumo, debemos precisar que, en este sector, en cierta medida, impera la escasez de posibilidades de negociación que los consumidores ostentan. El sector del consumo, además de la tendencia al establecimiento de deberes de información, se caracteriza esencialmente por la naturaleza imperativa de sus normas y, más en concreto, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos al consumidor, bajo sanción de nulidad. En todo este ámbito, igualmente, debe valorarse la vigencia de la nor ma imperativa en la modalidad de semi-imperativa. Esta última admite la preferencia de la nor ma negocial siempre que -pero sólo ante tal supuesto- la misma mejore la posición de la parte protegida por la ley semi-imperativa (generalmente, el contratante débil de la relación jurídica, que no es sino el consumidor y/o usuario).

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El derecho a la información representa uno de los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios. Si bien tradicionalmente podía considerarse que el derecho de información estaba presente, de forma implícita, en ciertos preceptos del Código Civil español, lo cierto es que la elevación a principio básico en el plano constitucional ha representado un avance incuestionable en la esfera de salvaguarda de los derechos del consumidor. En este sentido, el artículo 51.2 de la actual Constitución Española de 1978 (en adelante, CE) recoge el mandato dirigido a los poderes públicos para que, en el desarrollo de su actuación, promuevan el derecho de los consumidores a una información y educación adecuada 2. Aunque el precepto citado no menciona la formación, consideramos que es un aspecto más de la educación en materia de consumo.

A partir de tal reconocimiento de carácter constitucional, la tutela de los consumidores adquirirá gran importancia, ya que, junto a los empresarios, ostenta una enorme relevancia en el tráfico jurídico y económico.

Igualmente, las normas comunitarias protectoras de los consumidores han implicado un notable reforzamiento de los deberes precontractuales de información. Para que su voluntad quede libremente formada, el consumidor debe necesariamente recibir una información veraz, adecuada y suficiente sobre las características del producto y/o servicio que va a contratar, así como de las condiciones de la operación. De ahí el alcance particularmente tuitivo que ostentan las normas reguladoras del derecho a la información. No debe obviarse que la necesidad de salvaguarda del consumidor, en esta etapa previa a la celebración del contrato, ha venido esencialmente motivada como consecuencia del progresivo deterioro de su posición en el mercado, siendo, precisamente, una de las razones esenciales de ese menoscabo la falta de información veraz. La importancia económica de la información se hace evidente si se tiene en consideración que el control de los mecanismos de información permite manipular, con relativa facilidad, las necesidades de los consumidores.

Las Tecnologías de la Información y de la Comunicación -TIC-, como la realidad pone de manifiesto, han incidido en numerosos sectores de la sociedad. Uno de ellos, como en la presente investigación veremos, es la labor promocional de numerosos productos y/o servicios asociados al ámbito financiero.

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El sector de los servicios financieros en línea ha sido pionero en la incor poración y utilización de medios electrónicos en un doble ámbito, a saber: el interno y el externo. La organización o estructura interna, así como la llevanza de la contabilidad, han sido fiel reflejo de la pronta incorporación de las nuevas tecnologías y los medios electrónicos 3. Lo mismo ha acontecido en el caso de la prestación externa 4 -en el sentido de relación con los clientes o con otros inter mediarios financieros 5.

El ámbito bancario ha sido de los primeros en hacer uso de las nuevas tecnologías para facilitar la información, que es especialmente necesaria en el espacio promocional. Naturalmente, también lo es en el supuesto de que la relación contractual se perfeccione, por un lado, entre la entidad de crédito y , por otro, el destinatario de la publicidad de este elenco de materias (generalmente consumidores y/o usuarios, sin perjuicio de que, igualmente, podrán ser empresas).

La aplicación de las nuevas tecnologías al ámbito bancario, en toda su extensión, ha sido vital no sólo para el éxito de las propias entidades f inancieras, sino para su supervivencia. En este sentido, numerosas instituciones f inancieras, a nivel global, han puesto de relieve cómo las nuevas tecnologías permiten ampliar cuota de mercado, mejorar sensiblemente el servicio puesto a disposición de los clientes, reducir los costes operativos e idear nuevos servicios bancarios más personalizados y, por ende, con una presumible tasa de éxito más elevada que en caso contrario. A este último respecto coadyuvará, en gran medida, la denominada publicidad personalizada, que ha experimentado un notable crecimiento gracias a la Red. No en vano, en virtud de esta última, las promociones contarán con un elevado grado de personalización, en función a sus destinatarios, por lo que las

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campañas gozarán de un nivel de eficacia sensiblemente mayor que si se realizasen en el plano físico o tradicional.

A fecha de hoy, como la práctica pone de relieve, el cliente puede comunicarse con la entidad bancaria no sólo en virtud de la Red -en la que, además, se han creado aplicaciones bancarias específicas tanto para terminales con sistema operativo android como para determinados modelos de telefonía móvil (con acceso a Internet), como el Iphone, con el objetivo de operar virtualmente con el banco que la pone en práctica 6-, sino, además, en virtud del teléfono 7, fax o por correo enviado a través del sistema multimedia puesto a disposición de los clientes por parte de la entidad bancaria.

La banca electrónica no sólo permite al cliente interactuar con productos ya contratados -así, a título de ejemplo, podemos referirnos al acceso actualizado a información sobre cuentas, realización electrónica de transferencias y pagos-, sino, fruto de la actividad promocional efectuada con carácter previo, la contratación de nuevos productos y/o servicios financieros 8 -como, entre otros muchos, la apertura de cuentas de ahorro, depósitos, contratación de fondos de inversión, tarjetas de crédito, seguro, préstamos personales e hipotecarios-. Como ventajas para el consumidor 9, frente a las que ofrece la banca tradicional, pueden, entre otras, citarse: el ahorro en costes y precios más competitivos, la facilidad de comparación de ofertas presentes en el mercado -en ocasiones a través de portales digitales específicamente diseñados al efecto-, ahorro o reducción de tiempo, acceso las veinticuatro horas del día y los 365 días del año, así como la posibilidad de obtener una oferta personalizada a cada segmento de consumidores 10. Esta última nuevamente en base a la publicidad comportamental.

Los servicios financieros, por su carácter incorporal, resultan especialmente adecuados para la contratación a distancia y, por ende, también lo son las actividades promocionales asociados a los mismos. En este sentido, consideramos que el establecimiento de un marco jurídico riguroso aplicab le a la promoción y

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comercialización a distancia de servicios financieros, complementado por las herramientas derivadas de la autorregulación 11, debe aumentar la confianza del consumidor en las nuevas técnicas de comercialización a distancia de servicios financieros.

En la presente investigación se analizarán, en primer término, un elenco de sugerentes notas relativas al fenómeno publicitario de carácter tradicional y virtual. A este respecto, se acometerá su delimitación conceptual y los caracteres inherentes a la promoción de bienes y/o ser vicios. Seguidamente, se verán, de forma somera, algunas de las nuevas fórmulas promocionales ideadas para operar...

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