La prueba testifical y algunas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en roma y en el antiguo régimen
| Autor | Luis Rodríguez Ennes |
| Cargo del Autor | Universidad de Vigo |
| Páginas | 829-844 |
LA PRUEBA TESTIFICAL Y ALGUNAS
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL EN ROMA Y EN EL
ANTIGUO RÉGIMEN
L R E
Catedrático de Derecho Romano. Universidad de Vigo
Resumen: La prueba testifical constituyó el medio probatorio prevalente en el proceso
romano arcaico y clásico. Con el tiempo, debido a influjos orientales, los
testimonios dejaron de ser solventes. Esta desconfianza se mantiene duran-
te todo el Antiguo Régimen y pervive en la España de hoy. Se analiza tam-
bién cómo perviven hasta los códigos penales modernos las concepciones
romanas respecto de algunas circunstancias modificativas de la responsabi-
lidad penal.
Abstract: Witness testing constituted the average probationary prevalent in archaic
and classical Roman process. Eventually, due to oriental influences, the tes-
timonies left solvent. This distrust is maintained throughout the old regime
and survives in the Spain of today. The Roman conceptions are analyzed
also like keeps up to the penal modern codes respect of some modificative
circumstances of the penal responsibility.
Sumario:
I.- Prueba testifical y falso testimonio en Roma y a finales del Antiguo Régimen.
II.- Algunas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: A.- Edad. B.-
Reincidencia.
Luis Rodríguez Ennes
— 830 —
I
En la época antigua y por la decisiva influencia atribuida a la fides el testimonio
oral de los testigos constituía el medio de prueba más apreciado1, por no decir el úni-
co2. Según una praxis de larga tradición, los testigos, previo juramento de decir la
verdad –iurati testimonium dicunt– deponían oralmente ante el iudex lo que hubieran
visto u oído por sí mismos. También sabemos por la Ley de las XII Tablas que estaba
permitido al litigante que se hubiera visto defraudado por su testigo realizar una ex-
traña vindicta sacral consistente en acudir durante tres días delante de la casa del falli-
do testigo, realizando allí una especie de conjuro verbal –obvagulare–3. Esta suerte de
maldición claramente de origen y contenido mágico-religioso y sin duda antiquísimo,
irá perdiendo poco a poco con la secularización del ordenamiento aquel su primer
sentido sacro transformándose en un mero instrumento de reprobación social y pú-
blica4. Primitivamente el falso testimonio era castigado arrojando al culpable por la
roca Tarpeya5. En principio no existió ninguna limitación con relación al número de
testigos que podían presentar las partes, si bien algunas constituciones imperiales, se-
gún parece desprenderse de un pasaje de Arcadio Carisio (D. 22, 5, 1, 2) concedieron
a los propios jueces la posibilidad de limitar el número de los testigos seguramente
con el fin de evitar los abusos y la excesiva duración del proceso.
Con el tiempo, sin embargo, llegaron a admitirse testimonios jurados o no jura-
dos, prestados extrajudicialmente y reflejados en documentos aunque posiblemente
nunca tuvieron excesivo valor probatorio. Este decrecimiento, además de a influjos
orientales que destacaron el valor de la prueba escrita y del documento en general,
se debió también a una gradual desconfianza hacia las declaraciones de los testigos,
como nos testimonian abundantemente las fuentes literarias6. Hasta tal punto estaba
1 U. ÁLVAREZ, Curso de Derecho Romano, vol. I, Madrid, 1955, p. 431; J. L. MURGA GENER, Derecho
Romano Clásico, vol. II, El proceso, Zaragoza, 1980, p. 140.
2 Es curiosa la preferencia que se otorga a la prueba testifical frente a la documental cuando, por in-
flujos provinciales, va admitiéndose esta última, que no logra vencer una general desconfianza; así dice
Cicerón en Pro Archias, 4, 8: Es ridiculum... cum habeas amplissimi viri religionem integerrimi munici-
pio ius iurandum fidemgne ea, quae depravari nullo modo possunt repudiare, tabulas quas idem dicis so-
lere corrumpi, desiderare. Sobre la prevalencia de la prueba testifical, vid., A. FERNÁNDEZ DE BUJÁN,
“Testigos y documentos en la práctica negocial y judicial romana”, en IVRA 54 (2003, publ.l en 2006) p.
21 ss.
3 XII Tab . II, 3: Cui testimonium def uerit, in tertiis diebus ob por tum obvagulatum ito. Para el significa-
do de portum y obvagulatio, vid. Fest. de verborum significatu, ed. Lindsay, Leipzig, 1913, p. 262-263.
4 Cfr. T. MOMMSEN, Rec. A Escher, “De testium ratione quae Romae Ciceronis aetate obtinuit”, en
Juristische Schrifte n 3 (Berlín-Dublín-Zurich, 1965) p. 407.
5 La referencia proviene de Aulo Gelio, Noctes Atticae, 20, 1, 53: An putas, Favorine, si non illa etiam ex
Duodecim Tabulis de testimoniis falsis poena abolevisset et si nune quoque, ut anteza, qui falsum testimo-
nium dixisse convictus esset, e saxo Tarpeio deiceretur, mentituros fuisse pro testimonio tam multos quam
videmus.
6 Isid. Orig. 18, 15, 10 afirma que tal conducta podía consistir, bien en comprometerse el testigo a
prestar falso testimonio, o bien a guardar silencio sobre la verdad: Duobus autem mo dis testes delinquunt:
quum aut falsa promunt, aut vera silentio obtegunt . Esta clasificación tiene raíces mucho más antiguas pues
Aulo Gelio la pone también en boca de Catón quien le reprochaba al tribuno de la plebe M. Celio vender
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