La prueba pericial en el Derecho Brasileño: una visión sistemática del código procesal y del proyecto de nuevo código procesal
| Autor | Darci Guimarães Ribeiro |
| Cargo | Catedrático de Derecho Procesal Civil Universidade do Vale do Rio dos Sinos y de la Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul |
| Páginas | 307-330 |
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En el campo del proceso no hay otra materia que refl eje el movimiento político, social y cultural del mundo contemporáneo con mayor intensidad que el derecho de las pruebas
1.
La presente investigación hará un estudio de la prueba pericial tomando en consideración únicamente el sistema brasileño desde una pers-
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pectiva sistemática del Código Procesal Civil y del Informe General del Proyecto del nuevo Código Procesal Civil2. Para tanto, analizaremos el sistema jurídico brasileño y también el proyecto de nuevo Código Procesal Civil que actualmente esta tramitándose en la Cámara de los Diputados con la siguiente designación: PL (Proyectos de Leyes nº 6.025, de 2005 y nº 8.046, de 2010). También tomaremos en cuenta la posición de la jurisprudencia de los tribunales superiores sobre temas controvertidos.
No trataremos cuestiones dogmáticas comunes a todos los sistemas, ya que la investigación se destina a mostrar única y exclusivamente el funcionamiento de la prueba pericial en el derecho brasileño, con especial interés para el derecho comparado.
La existencia de un proceso es un fenómeno muy complejo, especial-mente desde la perspectiva de la prueba, pues las consecuencias jurídicas que necesitan ser probadas en un determinado proceso3, ni siempre po-
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drán serlo por los medios usuales de prueba que son los testigos y documentos. A veces hay necesidad de un conocimiento técnico especializado que el juez no lo tiene y solo este conocimiento es capaz de comprobar o no la certidumbre de la afirmación hecha en juicio. Por ello, es correcto afirmar, como lo hace DENTI, que «se tiene testimonio técnico cuando el declarante no puede prescindir, en la narración de los hechos, del uso de un lenguaje especializado o, más genéricamente, no ordinario»4. Esto equivale decir, como bien a hecho el legislador brasileño al redactar el art. 420, pár. único, I, del Código Procesal Civil, que «o juiz indeferirá a perícia quando: I – a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; (…)»5.
El juez, como una persona que detiene una cultura media6, es incapaz de dominar adecuadamente todos los conocimientos de las más diversas ramas del saber, por ello, en muchos casos dentro del proceso, necesitará de una persona que detenga el conocimiento técnico especializado que le falte. Estas personas pueden ser de las más diversas áreas del saber como médicos, ingenieros, contadores y tantos otros que servirán para examinar personas, cosas o documentos que hacen parte del thema probandum. Esta es
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la razón por la cual se puede concluir, juntamente con OTTO TSCHADEK, que «resulta imposible establecer reglas generales para el ‘modus procedendi’ de los peritos y ha de dejarse a su discreción la manera de llegar a conclusiones»7.
Aun cuando el juez, delante del caso concreto, detenga el conocimiento técnico especializado, la prueba pericial no puede ser suprimida8, al menos en el derecho brasileño, según el dispuesto en el art. 335 del Código Procesal Civil que afirma: «Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial»9.
El derecho brasileño permite excepcionalmente que las partes puedan, de forma privada y con base en la naturaleza de los hechos, utilizar pruebas periciales para comprobar las alegaciones hechas en un determinado proceso, pudiendo incluso el juez dispensar la pericia judicial. Es la denominada pericia extrajudicial que en el derecho brasileño viene prevista en el art. 42710y § 2º, del art. 42111, ambos del Código Procesal Civil. Esta modalidad de pericia no puede ser confundida con la pericia anticipada
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o ad perpetuam rei memoriam, prevista en el art. 846 del Código Procesal Civil12, que es una medida cautelar y por lo tanto judicial, con el nombre de «produção antecipada de prova»13.
La admisibilidad de la prueba pericial depende únicamente del objeto que compone el thema probandum. En el derecho brasileño, la prueba pericial será admitida dentro de tres requisitos legales impuestos por la norma jurídica contenida en el art. 420 del código Procesal Civil14, de lo contrario el juez rechazará la prueba: a) la prueba de la alegación jurídica dependa de un conocimiento técnico especializado; b) las otras pruebas producidas no son capaces de aportar el esclarecimiento necesario para el juez; c) la realización sea practicable.
La prueba pericial como género probatorio presenta, en el derecho procesal brasileño, tres especies: examen, inspección y evaluación, pese el art. 212, V del Código Civil15limitarse a mencionar simplemente la pericia como forma de prueba de los actos jurídicos. Este es el sentido del art. 420 del Código Procesal Civil cuando dice: «A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação».
El examen tiene como objeto personas, cosas muebles o semoviente, mientras la inspección recae sobre bienes inmuebles. Ambas se diferencian únicamente por su objeto y tienen en común la naturaleza material16. Ya la
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evaluación se destina a fijar un valor económico, en moneda, de un deter-minado bien, derecho u obligación.
Podemos destacar, también, en el derecho brasileño, una situación muy peculiar que ocurre cuando la pericia recae sobre una de las partes del proceso, más específicamente en las demandas de investigación de paternidad, porque, de acuerdo con la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal, desde mucho tiempo fijada, nadie está obligado a someterse a examen o inspección corporal17. La solución encontrada por la legislación infra constitucional está, desde el nuevo Código Civil de 2002, plasmada en los arts. 232 y 231, pues, de acuerdo con la literalidad de los mismos: «A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame», ya que «Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa».
En primer lugar, debemos destacar que en el derecho brasileño el perito es nombrado por el juez18y por lo tanto es una persona de su confianza,
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según el caput del art. 421 del Código Procesal Civil19. De forma diversa el art. 479 del proyecto que prevé la pericia consensual, vale decir, las partes pueden, de común acuerdo, elegir el perito. El perito aportará en el juicio elementos no jurídicos sino técnicos que sirvan de soporte para el juez decidir la causa, por eso son considerados los ojos y los oídos del juez.
Para una persona que posea conocimientos técnicos o científicos especializados y quiera trabajar como perito, hoy en día, basta hacer un ‘curriculum vitae’ y entregárselo para cada juez con quien quiera trabajar. De forma diversa en el Proyecto que prevé que los profesionales, los órganos técnicos o científicos estén debidamente inscritos en una relación del tribunal al cual el juez esté vinculado y, de acuerdo con el § 2º, del art. 138: «(…) § 2º. Para a formação do cadastro, os tribunais devem realizar consulta pública, por meio da divulgação na rede mundial de computadores ou em jornais de grande circulação, além de consulta direta a universidades, a conselhos de classe, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil, para a indicação de profissionais ou órgãos técnicos interesados». A ley prevé incluso en el § 3º del mismo artículo que «(…) § 3º. Para manutenção do cadastramento dos peritos, os tribunais deverão realizar avaliações e reavaliações periódicas, considerando a formação profissional, a atualização do conhecimento e a experiência dos interesados». También añade el §2º, del art. 139 del proyecto que cada juicio tendrá una lista de peritos para que la indicación sea hecha de forma equitativa, observada la capacidad técnica y la área de conocimiento.
El perito es un auxiliar de la justicia20, conforme esclarece el art. 139
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del Código Procesal Civil21, y por ello cuando la prueba del hecho depende de un conocimiento técnico o científico, el juez será asistido por perito22, razón por la cual sus actos poseen presunción de veracidad23.
Puede ser perito cualquier persona física o jurídica que tenga idoneidad moral y detenga el conocimiento especializado exigido para el caso concreto. Todavía, cuando la pericia presupone conocimientos técnicos de nivel universitario, e. g., ingeniaría, medicina, psicología, etc., el perito debe ser un profesional con formación universitaria debidamente inscrito en el órgano de clase competente24, debiendo comprobar en juicio su calificación profesional25. Y en las localidades donde no haya profesiona-
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les calificados que cumplan estos requisitos, la designación de los peritos quedará a disposición del juez26.
Cuando el objeto de la pericia consistir en la autenticidad o falsedad de un documento, o su naturaleza sea medico-legal, el perito será elegido, de preferencia, entre los técnicos de los establecimientos oficiales especializados, debiendo el juez enviar el proceso al director del establecimiento27.
Es licito afirmar, en el sistema brasileño, que el perito y los asistentes técnicos poseen verdadero poder de instrucción para que puedan realizar a contento su labor. Ellos pueden, de acuerdo con el art. 429 del Código Procesal Civil, «utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças»28.
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