La prueba ilícita: una (re)visión crítica
| Autor | Evaristo González González |
| Cargo del Autor | Juez en prácticas de la 57.a Promoción de la Escuela Judicial |
| Páginas | 371-392 |
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En términos generales, podemos afirmar que acto jurídico ilícito es el prohibido por la norma y, en consecuencia, reprimido por el ordenamiento jurídico1, y a partir de esta consideración, es cuando nos preguntamos qué es una prueba ilícita, o, en otros términos, cuándo es ilícita la prueba. Esta pregunta no encuentra una respuesta unánime en la doctrina científica, sino que existen varias posturas, de las que daremos cuenta sucinta.
Para un primer grupo de autores, es prueba ilícita la que viola una norma jurídica, con independencia de la norma de que se trate2, mientras que para otros3, la prueba ilícita es aquella que se obtiene con violación de los derechos fundamentales, tal y como proclama el artículo 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial (desde ahora, LOPJ). Esta segunda opinión es la que me parece más razonable, ya que si la ilicitud implica sanción por el ordenamiento jurídico, éste sólo ha previsto rechazar la toma en consideración de la prueba cuando ésta viola los derechos fundamentales, con lo cual es el único caso en que podemos hablar de prueba ilícita.
Sin embargo, frente a esta postura, algunos han venido a resaltar la aparente antinomia entre los artículos 283.3° y 287 de la ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC): el primero indica que nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley, mientras que el segundo dispone un incidente contradictorio para solventar la posible ilicitud de una prueba admitida, de manera que existiría un supuesto genérico de prueba ilícita, entendida como la que conculque cualquier género de norma, y regulada en el artículo 283.3° de la LEC y una prueba ilícita en sentido estricto, acaso identifica- Page 372ble con la referida en el art. 11.1 LOPJ, cuyo tratamiento vendría previsto en el artículo 287de la LEC.
Este criterio no me parece razonable, puesto que los artículos 283.3° y 287 de la LEC no utilizan términos por sí mismos antagónicos, y porque, como hemos dicho antes, si la única actividad probatoria prohibida por la ley es la del art. 11.1 LOPJ, ambos artículos versarían sobre lo mismo, de manera que habría dos momentos para el control procesal de una prueba que vulnere los derechos fundamentales: en primer lugar, el juez debe inadmitirla de oficio; en segundo lugar, y en su defecto, cualquiera de las partes puede denunciar la ilicitud de la prueba admitida y en este caso se abre el incidente contradictorio del artículo 287 de la LEC. Otra solución posible es la mantenida por Picó i Junoy4, quien considera que el art. 283 de la LEC se refiere a actuaciones probatorias no previstas en la ley, como el interrogatorio del colitigante con el que no existe contraposición de intereses, por poner sólo un ejemplo.
La Constitución de 1978 ha consagrado en su artículo 24.1 el derecho a la tutela judicial efectiva, y en el apartado segundo del mismo precepto ha recogido una serie de derechos de carácter procesal: "Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no declararse culpables y a la presunción de inocencia. la ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos."
Tras algunas vacilaciones en la doctrina, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC), ha establecido que el catálogo de derechos reunido en el art. 24.2 de la Constitución (en adelante, CE) es de aplicación a cualesquiera procesos, con independencia del orden jurisdiccional que deba conocer de ellos, a salvo aquellos que, por su propia naturaleza, corresponden únicamente al ámbito penal. Por lo tanto, el derecho a la prueba es un derecho constitucional, pero con una limitación: que sea pertinente. El constituyente pudo haber establecido otros límites a ese derecho constitucional a la prueba, como su ilicitud5, y, sin embargo, no lo hizo. Page 373
Llegamos, pues, a la cuestión de la pertinencia, ¿qué es la pertinencia? ¿cuándo es pertinente una prueba? Para el Diccionario de la real Academia Española6, pertinente es: "adj. Perteneciente a una cosa. 2. Dícese de lo que viene a propósito. En la lógica hay términos pertinentes e impertinentes. 3. Der. Conducente o concerniente al pleito. 4. Ling. Dícese de cada uno de los rasgos fonológicos que distinguen un fonema de otro en una lengua determinada". En cambio, para el Diccionario de uso del Español, pertinente significa "adecuado y oportuno en la ocasión o el caso de que se trata; se usa más en frases negativas: "no es pertinente reprenderle en este momento". 2. (poco usado) referente, relativo, se aplica a lo que atañe o se refiere a cierta cosa: "en lo pertinente al abastecimiento de los soldados..." 3. (tribunales). Referente al pleito."7
En resumen, desde este punto de vista, será pertinente aquella prueba que permita lograr el fin pretendido por quien la propone, pero la cuestión debe matizarse para proceder a su análisis jurídico. Así, Muñoz Sabaté8 indica que será impertinente la prueba en los siguientes casos:
* Cuando pretenda probar un hecho imposible.
* Cuando pretenda valerse de instrumentos totalmente desproporcionados para la obtención del fin.
* Cuando sea superflua, puesto que recae sobre hechos notorios, intrascendentes, hechos ya comprobados o hechos no controvertidos.
* Cuando pretenda un objetivo totalmente extraño al proceso.
* Cuando carezca de base fáctica.
Ahora bien, tras desgranar el referido elenco, el autor citado insiste en la necesidad de su aplicación restrictiva, de manera que se favorezca, en los supuestos de duda, la admisión de la prueba propuesta.
Por su parte, PiCó i Junoy9, citando expresamente a Taruffo, considera que una prueba es pertinente cuando el hecho al que se refiere supone un elemento útil para la determinación del factum probandum y, por ende, cuando falta esa relación lógica debe inadmitirse la prueba propuesta, un criterio éste que también podemos observar en la Page 374 doctrina del Tribunal Supremo (en adelante, TS) y en la del TC. Así, la sentencia del TS de 22 de enero de 199210 en su fto jco 3° afirma que: "la pertinencia significa prueba directamente conectada con el thema probandi, prueba que funcional y materialmente guarde relación con los hechos enjuiciados, operativa y posible para formar la íntima convicción", y en esa misma línea, la STS de 8 de noviembre de 199111, fto jco 3°, declara que existe pertinencia: "siempre que la prueba propuesta tenga relación con el objeto del proceso, determinado por las alegaciones de las partes y las cuestiones que tengan que resolverse en el mismo (thema decidendi), cuando además, tiene capacidad para influir en la convicción del órgano decisor en orden a hechos de posible trascendencia para el fallo".
La pertinencia, en definitiva, nada tiene que ver con la ilicitud y es, insisto, el único límite al derecho de prueba que ha establecido nuestra Constitución. Esta circunstancia había sido además puesta de relieve por el TC en dos resoluciones que considero de interés: el Auto 173/1984 y el Auto 289/1984.
En el ATC 173/1984, de 21 de marzo12, la sección segunda de la sala primera del TC no duda en inadmitir un recurso de amparo cuyo demandante solicitaba la efectividad de un pretendido principio "a prohibir utilizar los medios de prueba o piezas de convicción ilícitamente obtenidos", y en su fto jco 3° declara: "Pero dicha argumentación no puede ser admitida con la finalidad pretendida: a) porque no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en que apoyar tal principio y doctrina; b) porque, a su vez, dicho principio general de Derecho no se encuentra reconocido por la jurisprudencia y, como se reconoce en la demanda, es sólo una mera aspiración que han patrocinado de lege ferenda para incorporarla al Derecho positivo civil algunos procesalistas españoles, por no existir actualmente, como se dijo, norma alguna que impida a los órganos judiciales penales valorar los documentos cualquiera que sea su origen......"
Por su parte, en el ATC 289/1984, de 16 de mayo13, fto jco 3°, la sección primera de la sala primera del TC cita, nuevamente, las expresiones contenidas en el ATC 173/1984, que hemos reproducido ya en el párrafo anterior.
La doctrina del TC sobre el derecho a la prueba experimenta un giro notorio con la STC 114/1984, de 29 de noviembre14, que servirá, posteriormente, como pretexto para Page 375 introducir la regla de exclusión de la prueba ilícita en el artículo 11.1 LOPJ. Esta importancia nos exige detenernos con cierto detalle en dicha sentencia.
El caso de que parte la STC 114/1984 permite la siguiente sinopsis: un trabajador había sido despedido por amenazar a un alto cargo, de manera que si no se le ascendía, revelaría cierta información y se...
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