La prueba del derecho extranjero: un problema que sigue sin resolverse
| Autor | Elisabet Cerrato Guri |
| Cargo | Profesora Agregada interina de Derecho Procesal. Universitat Rovira i Virgili |
| Páginas | 303-334 |
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El presente estudio tiene por objeto analizar la interpretación que nuestra jurisprudencia más reciente ha realizado del tratamiento dispensado por la Ley de Enjuiciamiento Civil al derecho extranjero cuando es éste el llamado a resolver la controversia en aplicación de una norma de conflicto española, poniéndola en relación con la nueva regulación que ofrece la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil3(en adelante, Ley de cooperación jurídica internacional).
La dicción del derogado apartado segundo del art. 12.6 CC era clara al exigir la carga de la prueba del contenido y vigencia del derecho extranjero a la persona que lo invocase, y así lo requirieron de forma unánime nuestros tribunales como si de una cuestión fáctica se tratase4. Sin embargo, esta exigencia contradecía el punto primero de la propia regla que instaba -y lo sigue haciendo- la aplicación de oficio de las normas de conflicto del derecho español, por lo que si dicha norma de conflicto remite a un derecho extranjero (por ejemplo, el de la nacionalidad del demandante holandés), debería ser éste el que se aplicarse de oficio por el tribunal español5.
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Con la entrada en escena de la vigente LEC, el legislador trató de solucionar, sin éxito, esta confusa situación trasladando su regulación al art. 281.26. Sin embargo, la abierta redacción de esta norma ha dado lugar a distintas y contradictorias interpretaciones sobre «la prueba» del derecho extranjero. Ello ha sucedido, especialmente, entre nuestros tribunales que, con demasiada frecuencia, siguen teniendo como telón de fondo la tradicional concepción jurisprudencial construida sobre la base del derogado art. 12.6.II CC, que ha otorgado el tratamiento procesal de los hechos al derecho extranjero, por más que la actual regulación le haya concedido un sentido distinto.
El art. 281 LEC establece que serán objeto de prueba, por una parte, los hechos controvertidos7«que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso». En consecuencia, tal y como expresamente manifiestan los puntos 3 y 4 de este precepto legal, exceden del objeto de la prueba: los hechos admitidos y los hechos notorios. Y, por otra parte, la costumbre y el derecho extranjero (281.2 LEC). Por lo tanto, en la actualidad «son objeto de prueba los hechos (...), el derecho, y las máximas de experiencia»8, siendo ahora centro de nuestro interés, por su controvertida aplicación práctica, la prueba del derecho extranjero.
Muchos han sido los procesalistas e internacional-privatistas9que se han preocupado por el estudio de esta compleja materia y han critica-
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do severamente la incongruente aplicación del derecho extranjero tras su incorporación al texto procesal. A pesar de ello, la inconcreta regulación de esta materia y la fuerte influencia que tradicionalmente ha ejercido la jurisprudencia en su interpretación, ha tenido como consecuencia la aplicación desigual del derecho extranjero por nuestros tribunales que han resuelto de manera dispar muchos de los interrogantes del art. 281.2 LEC, a saber: ¿quién debe introducirlo al proceso y en qué momento?, ¿qué deben probar las partes?, ¿cuándo debe/puede intervenir el juez en esta actividad probatoria?, ¿a través de qué medios de averiguación?, o ¿qué sucede si no es debidamente acreditado?
Así las cosas, con la esperanza de poder avanzar en este difícil campo de batalla, consideramos carente de utilidad persistir en el estudio de las cuestiones problemáticas del derecho extranjero que ya han sido ampliamente abordadas en el ámbito doctrinal. En su lugar, cobra ahora interés examinar cómo ha evolucionado el tratamiento que ha recibido esta materia en la reciente práctica de nuestros tribunales que, como se verá, sigue sin recibir la respuesta jurídica que se merece, incluso tras la entrada en vigor de la Ley de cooperación jurídica internacional. Esta realidad nos avoca a plantearnos una revisión de su actual regulación y elaborar, en caso que sea preciso, una propuesta de modificación normativa en aras a que pueda ser objeto de consideración en una futura reforma de la LEC.
La incorporación de la prueba del derecho extranjero a la norma procesal no ha venido acompañada de un cambio interpretativo significativo de esta materia por nuestros tribunales, pese a la objetivación de su
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carga probatoria, que deja de atribuirse a las partes de forma expresa. Por este motivo, en el presente apartado pretendemos analizar si nuestra más reciente jurisprudencia ha avanzado en el tratamiento otorgado al derecho extranjero, en tanto que objeto de prueba, o bien se mantiene anclada en la línea que tradicionalmente ha seguido. Ello implica que debamos revisar distintos aspectos de la prueba del derecho extranjero, cuales son: su naturaleza jurídica, su aportación al proceso, su prueba y las consecuencias de no probarlo.
La aplicación del derecho extranjero se asienta sobre la base de los arts. 12.6 CC y 281.2 LEC, de los que se deriva el carácter imperativo de las normas de conflicto españolas que remitan a un derecho extranjero y la necesidad de probarlo, respectivamente.
La interpretación literal del art. 12.6 CC evidencia la naturaleza jurídica del derecho extranjero cuando a éste conduzca la norma de conflicto española, de obligado cumplimiento por los tribunales españoles. Ello significa que si la norma de conflicto remite a un ordenamiento jurídico extranjero, será éste -y no el español- el que nuestros tribunales deban aplicar para solucionar la controversia planteada, al margen de su alegación y/o aportación de las partes al proceso10. De este modo se hace
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palmario el alcance del principio iura novit curia también al derecho extranjero11, siendo el juez quien lo deba aplicar e interpretar -en este caso, por expresa voluntad de la norma de conflicto española- siguiendo idénticos parámetros que si de derecho español se tratase12. En caso contrario, «el juez español dejaría de aplicar la imperativa norma de conflicto»13.
Sin embargo, la aplicación del derecho extranjero no implica -por inabordable- su conocimiento judicial. Y en este sentido debe matizarse la extensión del principio iura novit curia, que en el caso que nos ocupa requiere que el juez lleve a cabo la actividad investigadora que sea necesaria para su posterior aplicación al caso concreto14.
Pese la contundencia del art. 12.6 CC, el problema lo encontramos en la abierta regulación del art. 281.2 LEC que, aun despersonalizar la carga de la prueba del derecho extranjero, sigue exigiendo su prueba, lo que puede inducir a la errónea conclusión de que el derecho extranjero merece idéntico tratamiento procesal al de los hechos en algunos aspectos, por más naturaleza jurídica que tenga. Esta realidad nos permite afirmar que de la literalidad de la norma procesal resulta un sistema híbrido, «o de
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textura abierta»15de colaboración entre las partes y el juez a caballo entre el derecho y los hechos, de modo que para algunas cuestiones se aplicará al derecho extranjero el tratamiento procesal de los hechos (previa aportación y prueba de su existencia de parte, siendo posible la colaboración judicial en su averiguación); y para otras, su consideración será semejante a la del derecho (aplicación judicial al concreto caso tras su acreditación)16.
Sin duda, esta falta de concreción normativa ha impulsado el desarrollo jurisprudencial de esta cuestión, generando un tratamiento procesal desigual del derecho extranjero por nuestros tribunales al intentar dar respuesta a muchas de las dudas que surgen de su aplicación práctica.
Acorde con el criterio tradicional, según el cual «es doctrina de uso habitual entre los órganos judiciales ordinarios que el Derecho extranjero es un «hecho» que debe ser probado por quién lo alegue, a tenor de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 12.6 del Código Civil»17, la ten-
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dencia mayoritaria ha sido la de mantener el tratamiento procesal de los hechos para el derecho extranjero, por lo que corresponde a las partes del proceso su alegación y prueba, no siendo, en consecuencia, de aplicación el principio iura novit curia. Así lo ha entendido cierta jurisprudencia menor, como es el caso de la SAP de Mallorca (Sección 5ª) de 24 de marzo de 2014, f.j. 3º (recurso núm. 23/2014), por cuanto dicho principio implica «que los jueces deben conocer el ordenamiento con el fin de fallar cuantos asuntos les sean planteados en el ejercicio de su función jurisdiccional y sin requerir que los litigantes deban facilitar al Juez la información acerca de las normas aplicables al caso», y ello no puede extenderse al derecho extranjero.
No obstante, de nuestra doctrina jurisprudencial más reciente puede vislumbrarse un cambio de tendencia en la clásica consideración del derecho extranjero hacia un sistema de colaboración entre las partes y el juez18, lo que nos permite intuir la superación de su estricto tratamiento procesal en tanto que cuestión fáctica pero sin alcanzar el de norma jurídica en su totalidad, como entendemos debiera ser. Por lo tanto, el criterio jurisprudencial predominante actual ha pasado a reconocer la naturaleza jurídica de tertium genus del derecho extranjero, acorde con la literalidad del art. 281.2 LEC. En este contexto destacamos, por su actualidad, la STS (Sala Civil) de 17 de abril de 2015, f.j. 7º (recurso núm. 611/2013), que aún admitir la necesaria...
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