Proyecto de ley de modificación de la ley general de publicidad

Autor:Anxo Tato Plaza
Cargo del Autor:Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad de Vigo
 
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  1. INTRODUCCIÓN

    En anteriores volúmenes de ADI hemos intentado dar cumplida cuenta de la evolución de los trabajos de armonización del régimen jurIdico de la publicidad comparativa a nivel comunitario [vid. Tato Plaza, «Proposta de Directiva da CEE sobre publicidade comparativa», XIV ADI (1991-92), págs. 815 y sigs.; «Nuevos desarrollos en el Derecho europeo de la publicidad», XVII ADI (1996), págs. 1061 y sigs.]. Tras una larga espera, en el volumen XVIII de esta misma revista podíamos ya dar noticia de la aprobación definitiva de la Directiva, así como informar sobre sus líneas generales [Tato Plaza, «Líneas básicas de la Directiva comunitaria sobre publicidad comparativa», XVIII ADI (1997), págs. 987 y sigs.]. Decíamos entonces que, aparentemente, la incorporación de la Directiva comunitaria al ordenamiento interno español exigiría sólo modificaciones de simple detalle, procediendo a incorporar los requisitos específicos para pro... comparaciones a favor de productos protegidos por denominaciones de origen o que se beneficien de una oferta especial, y procediendo también a eliminar la prohibición de comparaciones con productos desconocidos o de limitada participación en el mercado. Añadíamos también, para finalizar, que la subsanación de las pequeñas divergencias existentes entre la Directiva comunitaria y el Derecho español en punto al régimen jurIdico de la publicidad comparativa en ningún caso obligaban a una revisión global del régimen jurIdico de esta modalidad publicitaria en el ordenamiento interno.

    No obstante, la tradicional y desaconsejable tendencia de incorporar las Directivas comunitarias a través de una ley de incorporación ad hoc que reproduce en el ordenamiento interno el tenor literal del texto comunitario ha llevado a la presentación de un Proyecto de Ley de modificación de la Ley General de Publicidad, Proyecto que fue publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados, serie A, núm. 191) del 22 de noviembre de 1999. La reciente disolución de las Cortes y la convocatoria de elecciones generales, sin embargo, han provocado que este Proyecto decayera. Se abre, de este modo, un breve período que puede y debe ser aprovechado para una profunda reflexión, tanto sobre la necesidad y el alcance de la reforma, como sobre el contenido concreto de la misma.

  2. REFLEXIONES GENERALES SOBRE LA NECESIDAD Y EL ALCANCE DE LA REFORMA DE LA LEY GENERAL DE PUBLICIDAD

    Una breve mirada al Derecho comparado nos permite comprobar que, a la hora de abordar la incorporación de la Directiva comunitaria, se plantean distintas alternativas. Existen ordenamientos, en efecto, en los que ha sido la propia jurisprudencia la que, en un principio, ha procedido a la incorporación de la Directiva comunitaria sobre publicidad comparativa, sin necesidad de que se procediese a ningún tipo de modificación legislativa. En otros ordenamientos de nuestro entorno, en cambio, se ha optado por la promulgación de nuevos textos legales que, las más de las veces, se limitan a copiar literalmente las previsiones recogidas en la Directiva comunitaria.

    Un buen ejemplo del primer grupo de ordenamientos al que acabamos de hacer referencia, por lo demás, es el alemán. En Alemania, como es sabido, no existía ninguna norma que estableciese un régimen jurIdico específico para la publicidad comparativa. Antes al contrario, habían sido los propios tribunales los que, al interpretar y aplicar la cláusula general de represión de la competencia desleal, habían prohibido las comparaciones publicitarias, estimando que aquéllas implicaban un acto contrario a los buenos usos y costumbres en materia comercial. Así las cosas, una vez promulgada la Directiva comunitaria, ha sido la propia jurisprudencia la que ha procedido a la incorporación de aquélla. El punto de inflexión a este respecto lo encontramos en la sentencia pronunciada por el Tribunal Federal alemán el 5 de febrero de 1998 [GRUR, 1998, pág. 824]. En esta sentencia, el alto Tribunal germano destaca que las Directivas comunitarias no sólo obligan al legislador estatal, sino a todos los poderes públicos. En consecuencia, los tribunales alemanes pueden y deben incorporar a su doctrina la Directiva comunitaria, estimando que la publicidad comparativa es lícita siempre y cuando cumpla las condiciones y requisitos previstos en el artículo 3 bis de aquel texto legal.

    Como ya adelantábamos, otros ordenamientos de nuestro entorno han preferido promulgar nuevas leyes para incorporar al Derecho interno la Directiva comunitaria 97/55/CE. En la mayor parte de los casos, por lo demás, estos textos legales que se promulgan para incorporar la Directiva comunitaria se limitan a transcribir casi literalmente las previsiones recogidas en aquélla. Un buen ejemplo a este respecto lo encontramos en Portugal. En este país, la incorporación de la Directiva sobre publicidad comparativa se ha producido a través del Decreto-lei núm. 275198, que altera o Código da Publicidade. Y el artículo 16 de este Decreto-ley se limita a transcribir adpedem literae el artículo 3 bis de la Directiva, razón por la cual omitimos aquí su reproducción.

    Entre las dos alternativas expuestas, parece que el Proyecto de Ley que nos ocupa quiere abrir una vía intermedia. De esta forma, se prevé una futura reforma de la legislación vigente, encarnada en la Ley General de Publicidad. Pero, a diferencia de lo sucedido en Portugal, el Proyecto no supone una transcripción literal total del artículo 3 bis de la Directiva. El Proyecto, por el contrario, pretende que el impacto de la reforma en el ordenamiento interno sea mínimo, por lo que omite la reproducción de algunos preceptos que, aunque se recogen en la Directiva comunitaria, resultarían redundantes en el ordenamiento interno al ya estar incorporados, de una forma u otra, en el articulado de la Ley General de Publicidad. De hecho, en la Memoria justificativa que acompañaba al Anteproyecto elaborado por el Ministerio de Justicia (y que constituye el antecedente inmediato del Proyecto que analizamos) se afirmaba que las modificaciones que debían realizarse para transponer la Directiva eran escasas y puntuales.

    Creemos, no obstante, que el objetivo de intervención mínima en el ordenamiento interno no se ha conseguido de forma plena. En otras palabras, existían vías de incorporación de la Directiva comunitaria que tendrían un impacto mucho menor en nuestro ordenamiento interno. Cabe afirmar, en este sentido, que la doctrina que se ha ocupado del estudio de la Directiva y de su incorporación al Derecho español ha puesto en duda la necesidad de una reforma como la que propone el Proyecto...

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