El Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo
| Autor | Lucía Rodríguez, Elena Alcázar, Eduardo Apilánez y Rafael Sánchez |
| Páginas | 4-17 |
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Diversos organismos públicos y privados internacionales vienen publicando informes y documentos que relacionan algunos de los efectos más graves de la crisis económica con los problemas de gobierno corporativo que aquejan a las empresas y, en particular, a las de mayor tamaño. También los escándalos financieros, que tan grave daño reputacional tienen sobre las empresas y sus gestores, se relacionan, igualmente, con deficiencias en la estructura organizativa y de administración. El punto de mira se ha puesto en los obstáculos (quizá inevitables) que impiden que los socios supervisen de manera efectiva la gestión, en los desequilibrios. Pero también en la desproporción en la remuneración de los administradores y ejecutivos (con especial relevancia en las entidades de crédito), y en las crisis empresariales, que no sólo se achacan a un entorno de crisis económica general, sino que igualmente vendrían provocadas por una gestión ineficiente no sometida a mecanismos que aseguren una eficiente gestión y control de los riesgos financieros y empresariales.
Todas estas cuestiones han atraído a la agenda de actualidad las reformas de las normas sobre la organización y la titularidad y el ejercicio del poder de decisión en las sociedades de capital. Algunas de las propuestas formuladas condujeron ya a algunas novedades legislativas en los últimos años, en particular en el ámbito de la remuneración de administradores de sociedades cotizadas. Otros cambios, por contra, fueron acogidos en los “códigos” de buen gobierno.
Pero las propuestas que han suscitado más interés son, sin duda las formuladas por la OCDE, dadas a conocer a través de varios informes publicados desde el año 2009, así como las de la Comisión Europea, a través de varios documentos y, muy significativamente, las recogidas en el Plan de acción: derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo; un marco jurídico moderno para una mayor participación de los accionistas y la viabilidad de las empresas, publicado en diciembre de 2012.
Estos textos han tenido una influencia significativa en las propuestas de cambio del Derecho español de sociedades de capital, que recientemente se han planteado desde el Gobierno de España.
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Haciéndose hecho eco de las generalizadas demandas de cambio, desde instancias gubernamentales se asumió la necesidad de emprender reformas importantes en el régimen de los órganos de las sociedades de capitales, con un énfasis especial en las sociedades anónimas cotizadas. Estos cambios deberían afectar tanto a la regulación del gobierno corporativo en la ley, como a las recomendaciones que se incluyen en los códigos de cumplimiento voluntario. Por ello, en mayo de 2013, el Gobierno nombró una Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, con el encargo de elaborar un estudio que analizara la situación del gobierno y la administración de las sociedades en España y que propusiera medidas dirigidas a mejorar la eficacia y responsabilidad en la gestión. El encargo recibido por esta comisión consistía tanto en presentar una propuesta de reforma de la legislación de sociedades de capital, como en ofrecer un nuevo texto de “código unificado de buen gobierno” que sustituyera al actual.
Los principios que presiden el informe sobre la situación actual y la propuesta de reforma pasan por la potenciación del papel de las juntas de accionistas y la posición de los socios en el control de los órganos de gestión y de la alta dirección, la adopción de medidas dirigidas a que la finalidad de la gestión de los administradores sea el incremento del valor de la compañía y una adecuada retribución del accionista, la garantía de la responsabilidad que se pudiera derivar por la actuación de consejeros y ejecutivos, y el establecimiento de reglas claras en los casos en que los administradores y otros agentes estuvieran en conflictos de interés. Las iniciativas que se adoptaran deberían garantizar, asimismo, una ampliación de la información que los administradores deben suministrar a los socios y a los mercados, y la veracidad y comprensibilidad de esos datos. En fin, se trataría de garantizar que la gestión de las sociedades de capital cumple con los estándares de diligencia y, sobre todo, de lealtad, asegurándose, en definitiva, la intensa dedicación de los administradores en favor del interés de la sociedad y no del suyo propio.
El 14 de octubre de 2013 la Comisión de Expertos cumplió con el primero de los encargos recibidos, presentando un borrador de reforma de la Ley de Sociedades de Capital (y de algunas normas de la Ley del Mercado de Valores). Este texto constituyó la base, con muy escasas modificaciones, del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital, que el Gobierno dio a conocer en diciembre del año 2013.
La reforma proyectada se sitúa en dos frentes: por un lado, las novedades afectarán al régimen de los derechos de los socios y de la minoría, y se manifiesta en reglas que afectan a su ejercicio y al funcionamiento de la junta general. Por otro lado, el segundo gran bloque de materias que pretenden reformarse viene dado por la incorporación de modificaciones en el régimen de los administradores de las sociedades de capital. En ambos casos, junto a las reglas que afectarían con carácter general a todas las sociedades de capital, hay otras que prestan una atención particular a las sociedades cotizadas.
Una valoración preliminar de la reforma no sólo debe fijar la atención en las materias que se modifican. Conviene mencionar previamente los cambios en relación con la técnica utilizada en la regulación de la organización de las grandes empresas. Debe advertirse a estos efectos una profunda alteración del planteamiento de principio. El modelo que se había seguido en las últimas décadas, reflejaba la confianza en un mercado en el que las empresas compiten en materia de “buen gobierno”. La competencia en la elección de la estructura organizativa constituiría, en definitiva, un buen instrumento para la mejora del gobierno de las grandes empresas. El complemento normativo venía dado por la imposición legal a las empresas de la obligación de informar sobre las razones que les impulsa a incumplir las recomendaciones voluntarias de los códigos de buen gobierno (comply or explain).
La Comisión de Expertos no renuncia a la idea de que los códigos de buen gobierno (soft law) constituyan una herramienta útil para los objetivos del buen gobierno corporativo. Sin embargo, el Proyecto de Ley advierte de las
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deficiencias de algunas de las explicaciones que son habituales en el tráfico. Por ello, al igual de lo que se promueve en otros países, se indica que las reformas deberían realizarse también mediante modificaciones legislativas que, además, deben manifestarse en normas imperativas, como las que tradicionalmente regularon las sociedades anónimas. De hecho, si se aprobase el Proyecto de Ley en los términos hasta ahora conocidos, las normas inderogables constituirían el centro de la nueva regulación.
La reforma propuesta afecta al régimen de todas las sociedades de capital (SAs y SRLs), diluyéndose las diferencias (ya cada vez más escasas) entre los dos tipos. En efecto, tanto en materia de derechos de socio y de junta, como en relación con el régimen de los administradores, se verían afectados los preceptos que regulan ambos tipos societarios. Pero, situado el objetivo de la reforma en el interés por atender a los problemas estructurales y organizativos de las grandes sociedades, es lógico que una parte importante de los cambios afecten preferentemente a las sociedades...
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