La proyectada legislación alemana contra la competencia desleal y su valoración a partir de la legislación española

Autor:Felipe Palau Ramírez
Cargo:Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad Pompeu Fabra
Páginas:27-51
RESUMEN

I. Introducción. II. Contenido básico de proyecto de ley alemana contra la competencia desleal. III. Orientaciones de la regulación proyectada. IV. Principales modificaciones introducidas respecto de la normativa vigente. V. Análisis crítico de las principales modificaciones de la reforma a partir de su comparación con la legislación española... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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    Trabajo actualizado a fecha de 24 de septiembre de 2003.


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I Introducción

El Ministerio de Justicia alemán presentó un borrador de Ley contra la competencia desleal con fecha de 23 de enero de 2003 1, que con algunos pequeños cambios se ha convertido en el Proyecto de Ley contra la Competencia Desleal de 22 de agosto de 2003 2. Para acometer esta reforma el Ministerio de Justicia creó un Grupo de Trabajo sobre el Derecho contra la competencia desleal integrado por prestigiosos juristas y representantes de las principales asociaciones de la industria, comercio y artesanado, de los consumidores y de los sindicatos, al que se le encomendaron las siguientes funciones: examinar los efectos que hubiera podido tener en la competencia la derogación de la Ley de descuentos (Rabattgesetz) y del Reglamento sobre prestaciones adicionales (Zugabeverordnung) y, en su caso, realizar las propuestas que pudieran considerarse oportunas; determinar las orientaciones y establecer los principios en que debería basarse el Derecho europeo contra la competencia desleal, que se encuentra en un estado incipiente de formación y, conforme a estos principios y orientaciones, impulsar la modernización del Derecho contra la competencia desleal; y, por último, fijar los principios y las líneas maestras sobre las que deberá cimentarse la nueva legislación contra la competencia desleal (vid. punto A.I del texto explicativo del Proyecto, en adelante Begründung UWGE).

La labor del Grupo de Trabajo se ha beneficiado de dos informes previos sobre la materia encargados por el Ministerio de Justicia a dos prestigiosos profesores: uno presentado por el profesor Fezer en junio de 2001 sobre la modernización del derecho alemán contra la competencia desleal atendiendo a la europeización del Derecho de la competencia 3, y otro publicado en julio del mismo año por el profesor Schricker y la doctora Henning-Bodewig sobre los «Elementos para la armonización del Derecho contra la competencia desleal en la Unión Europea» 4. Finalmente, el profesor Köhler de la Universidad de Múnich, el profesor Bornkamm juez del Bundesgerichthof, y la doctora Henning-Bodewig jurista del Instituto Max Planck para el Derecho de autor, de la competencia y financiero de Múnich, todos ellos miembros del Grupo de Trabajo, presentaron para su discusión en el seno de este grupo una propuesta de Directiva sobre Derecho de la competencia desleal y una propuesta para la reforma de la Ley de competencia desleal alemana 5. Así pues, estos textos -sobre todo el mencionado en último lugar- han influido en gran medida en las discusiones del Grupo de Trabajo y en el Proyecto de Ley contra la competencia desleal que en el presente estudio se examina.

A continuación se analiza el contenido básico del Proyecto de Ley alemana contra la competencia desleal, para acto seguido exponer las orientaciones legislativas que se acogen y determinar cuáles han sido las principales modificaciones, toda vez que estamos ante un proceso de reforma que pretende la derogación en su totalidad de la vigente ley y su sustitución por un nuevo texto, que reduce su articulado pero que amplía la regulación contenida en algunos preceptos, sobre todo -convienePage 28 ya avanzarlo- mediante la acogida de grupos de casos formados por la jurisprudencia. Tras centrar la atención en el análisis detallado de las principales modificaciones, el estudio finaliza con su análisis crítico a partir fundamentalmente de su comparación con la legislación española.

II Contenido básico de proyecto de ley alemana contra la competencia desleal

Como ya se ha tenido ocasión de señalar, el Proyecto que se analiza en comparación con la Ley de Competencia Desleal alemana vigente (se abreviará UWG) reduce de forma relevante el número de preceptos de la Ley, toda vez que de los anteriores 30 parágrafos de la UWG se pasa a 22. Sin embargo, aunque es cierto que la disminución del número de parágrafos responde en ocasiones a la derogación de algunas normas consideradas restrictivas de las herramientas competitivas, el contenido del Proyecto es equiparable o incluso más amplio que el de la Ley vigente por el desarrollo que algunas normas como la cláusula general o la prohibición de engaño han sufrido para incluir un catálogo de ejemplos de actos desleales con el objetivo de aumentar la transparencia de mercado.

Centrando la atención en el contenido básico del Proyecto, éste se estructura en 5 capítulos: el primero lleva por título «disposiciones generales», aunque se incluye la regulación de específicos actos de competencia desleal; el segundo se dedica a las consecuencias jurídicas que conlleva la infracción de la ley proyectada, incluyéndose en este capítulo las pretensiones que se pueden ejercitar; el tercer capítulo incluye las disposiciones procedimentales; el cuarto incluye la regulación de carácter penal; y el quinto se dedica a las disposiciones finales.

El grueso de la regulación jurídico privada de carácter sustantivo en materia de competencia desleal se contiene, pues, en el Capítulo 1 cuya primera norma consagra el carácter tripartito de sus fines por cuanto se persigue tanto la protección de los intereses de los competidores y de los consumidores como los intereses de la generalidad en el mantenimiento de una competencia no falseada (§ 1 UWGE). Siguiendo la sistemática propia de las directivas comunitarias, a continuación se recogen una serie de definiciones relevantes para el correcto entendimiento y aplicación de las disposiciones siguientes (§ 2 UWGE). Los conceptos definidos son los de actuación concurrencial, partícipe en el mercado, competidor y comunicación 6.

La pieza clave o disposición nuclear de la legislación proyectada que es la cláusula general contra la competencia desleal se configura con los siguientes términos: «son ilícitos los actos de competencia desleal que sean aptos para falsear de forma no irrelevante la competencia en perjuicio de los competidores, los consumidores u otros partícipes en el mercado» (§ 3 UWGE). A la cláusula general sigue un catálogo de ejemplos de actos de competencia desleal, en el que se hace referencia a determinados actos de explotación del ánimo de lucro de los consumidores como las ofertas de atracción y los sorteos y concursos, a la publicidad molesta, a la publicidad encubierta, a la inducción a error o confusión sobre el origen empresarial de las prestaciones, a la explotación de la reputación ajena, a los actos de obstaculización y a la obtención de una ventaja concurrencial mediante la infracción de normas (vid. § 4 UWGE). Otro ejemplo de acto de competencia desleal que concreta la cláusula general ha de considerarse la prohibición del engaño (vid. § 5 UWGE), toda vez que se define simplemente como engañosa en el sentido de la cláusula general cuando induce a error. Esta simple definición se completa con la imposición de realizar un análisis de conjunto de la publicidad que atienda a todas sus partes y en particular a las afirmaciones o indicaciones sobre determinados datos que se relacionan también a título ejemplificativo. Por lo demás, la norma prohibitiva del engaño se completa con un apartado dirigido a evitar las ofertas de atracción, prohibiendo la publicidad cuando no se ofrecen existencias suficientes para hacer frente a la demanda previsible; este apartado sustituye a aquellos que se dedicaban en el primer borrador de enero al control de deslealtad de las reducciones de precios y de las ventas en liquidación, y que -si se quiere- pretendían compensar de alguna forma la derogación de la pormenorizada y restrictiva regulación vigente (vid. §§ 7 y 8Page 29 UWG). El Capítulo 1 termina con la regulación de la publicidad comparativa (§ 6 UWGE) que reproduce sin cambio alguno el contenido de la ley vigente (§ 2 UWG) y la regulación de la publicidad molesta (§ 7 UWGE).

El capítulo 2, bajo el título de consecuencia jurídicas, regula las acciones que pueden ejercitarse contra un acto de competencia desleal: las acciones de remoción y cesación (§ 8 UWGE), la acción indemnizatoria (§ 9 UWGE) y, como principal novedad, la acción para la reclamación de las ganancias obtenidas por quien realiza un acto de competencia desleal (§ 10 UWGE), terminando con la regulación de la prescripción de las acciones (§ 11 UWGE).

La legitimación activa para el ejercicio de las acciones se regula por separado en los preceptos dedicados a cada una de ellas. Para el ejercicio de las acciones de remoción y cesación se legitima a los competidores, a las asociaciones empresariales y a las organizaciones incluidas en la lista prevista por el § 4 de la Ley alemana sobre acciones de cesación o en la lista confeccionada por la Comisión de la Unión Europea conforme al artículo 4 de la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, y, por último, a las Cámaras de industria, comercio y artesanado. Por su parte, la legitimación activa para el ejercicio de la acción de indemnización en los casos en los que el infractor haya actuado con dolo o culpa se reconoce únicamente a los competidores en detrimento de los derechos de los consumidores...

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