La próxima regulación de la contratación pública sectorial en los ámbitos de la defensa y la seguridad
| Autor | Javier Abril Martinez - Inés de Alvear Trenor |
| Cargo | Abogados de las Áreas de Mercantil y de Derecho Público, Procesal y Arbitraje, respectivamente, de Uría Menéndez (Madrid). |
| Páginas | 79-87 |
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Compuesto por dos directivas y una comunicación de la Comisión, el coloquialmente conocido como «Paquete de Defensa» será objeto de transposición parcial, por medio del Proyecto de Ley de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad (el «Proyecto de Ley» o el «Proyecto»), el cual, junto con la directiva de la que trae causa, analizamos en estas páginas. El Proyecto fue publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de abril de 2011.
El Paquete de Defensa está formado por (i) la Comunicación de 5 de diciembre de 2007 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre una estrategia para una industria europea de la defensa más sólida y competitiva (en adelante, la «COM (2007) 764 final»);
(ii) la Directiva 2009/43/EC (en adelante, la «Directiva 2009/43/CE») del Parlamento Europeo y del Consejo sobre simplificación de los términos y condiciones de transferencias intracomunitarias de productos relacionados con la defensa, publicada en el DOUE n.º L 146 de 10 de junio de 2009 (las medidas derivadas de esta Directiva deberán aplicarse desde el 30 de junio de 2012); y (iii) la Directiva 2009/81/CE (en adelante, la «Directiva 2009/81/ CE» o la «Directiva») del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, publicada en el DOUE n.º L 216, de 20 de agosto de 2009 (su plazo de transposición termina el 21 de agosto de 2011).
Así pues, antes de entrar a considerar la propuesta de transposición por parte de la Administración
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española procede analizar, en primer lugar, el contenido de la Directiva 2009/81/CE.
La Directiva constituye, en buena medida, la reacción de las instituciones comunitarias a la constatación de un «fracaso» en relación con la aplicación de la normativa en materia de contratación pública y a la consecuente necesidad de alcanzar una cierta solución de compromiso que satisficiera las diferentes posiciones e intereses en conflicto de los diferentes Estados miembros y de las instituciones comunitarias. Como explicaba a este respecto la Comisión Europea en su Comunicación interpretativa sobre la aplicación del artículo 296 del Tratado en el ámbito de los contratos públicos de defensa de 7 de diciembre de 2006 (en adelante, la «COM (2006) 779 final»), la Directiva 2004/18/CE, que recoge las normas generales de obligado cumplimiento en materia de contratación pública para el conjunto de la Unión Europea, «se considera inadecuada para numerosos contratos de defensa» por muchos de los Estados miembros, para los que dicha Directiva «no tiene en cuenta algunas características especiales de éstos».
La realidad era, más bien, que a muchos de los Estados miembros de la Unión Europea no les pare-cía conveniente someter los contratos que tuvieran que celebrar en el sector de la defensa, o en materia de seguridad interior, a las normas generales de contratación pública recogidas en la Directiva 2004/18/CE, presididas por los principios de publicidad, concurrencia, no discriminación e igualdad de los licitadores, transparencia, etc. La reacción de estos Estados había sido, por lo general, inaplicar directamente las reglas y normas de esta Directiva de una manera más o menos justificada.
Uno de los mecanismos a los que acudieron diver-sos Estados para eximir la adjudicación de contratos relativos al sector de la defensa de las normas de adjudicación de la Directiva 2004/18/CE fue el de ampararse en la exención general que ofrecía el artículo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (reproducido en el actual artículo 346 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). No es éste lugar para extenderse en un comentario detallado del artículo 296 del Tratado, posiblemente uno de los artículos sobre los que más doctrina científica y más jurisprudencia comunitaria se han elaborado.
No obstante, dado que el ámbito de aplicación del artículo 346 TFUE determina, en buena medida, el propio ámbito de aplicación de la Directiva 2009/81/CE, el análisis de este último implica el del primero.
El ámbito de aplicación de la Directiva: la zona gris comprendida entre la exención del artículo 346 TFUE y el ámbito general de la Directiva 2004/18/CE
El artículo 346 TFUE, en su apartado 1.b), permite a los Estados miembros «adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra», sin que para ello sean óbice «las disposiciones del presente Tratado». Dicho con otras palabras: el artículo 346 TFUE permite que los Estados miembros se acojan a una exención en la aplicación de los principios y normas relativos, por ejemplo, al mercado interior comunitario (como serían las normas relativas a las libertades de circulación, las normas en materia de libre competencia y de contratación pública, etc.) en aquellos casos en los que concurran los presupuestos habilitantes previstos a tal efecto.
El ámbito de excepción al que puede prestar cobertura el artículo 346 TFUE resulta, así pues, bastante amplio y abarcaría numerosos campos en los que la normativa comunitaria podría ser válidamente inaplicada por los Estados miembros en los casos en los que concurran los presupuestos habilitantes necesarios. Esta exención, como se ha señalado, ha sido invocada y aplicada tradicionalmente por los Estados miembros para eximir, de la normativa comunitaria en materia de contratación pública, la adjudicación y celebración de contratos de adquisición de material militar o de equipos y productos de defensa o de seguridad.
En efecto, los Estados miembros de la Unión Europea (en especial aquellos que tienen industrias nacionales de defensa o políticas exteriores de defensa singularmente importantes) han sido muy reacios a la hora de aplicar, por ejemplo, las rigurosas normas en materia de transparencia de la contratación y de libre concurrencia de licitadores, que se derivan de la Directiva 2004/18/CE, a deter-minados contratos de adquisición o suministro de armamento o equipos, materiales y productos de defensa.
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Sin embargo, en la inmensa mayoría de las ocasiones, los Estados miembros perdieron de vista o ignoraron abiertamente que una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas había introducido importantes restricciones a la posibilidad de recurrir válidamente a esta exención, limitando tal posibilidad a aquellos supuestos en los que: (i) la exención se pretendiera aplicar estrictamente en relación con equipos, materiales o productos de naturaleza armamentística y militar que aparecieran recogidos en el listado de la Decisión n.º 255/58, del Consejo de Europa, de 15 de abril de 1958; y, (ii) la contratación de dicho armamento o material militar -y, en consecuencia, la exención de los principios y normas de contratación pública que se pretenda aplicar- estuviera rigurosamente justificada en la protección de «intereses de seguridad esenciales» del Estado miembro.
En el caso de que estos dos requisitos no concurrieran, el recurso a la exención del artículo 296 del Tratado, a juicio del Tribunal de Justicia, no sería válido, debiendo aplicarse necesariamente las normas generales en materia de contratación pública. La aplicación estricta de esta doctrina conducía, sin embargo, a un resultado que la mayoría de los Estados miembros no estaban dispuestos a asumir. Para tratar de alcanzar una «solución de compromiso», pero también para tratar de encontrar medidas que ayudasen a fomentar la industria europea de defensa, la Comisión Europea se embarcó en una serie de consultas con los Estados miembros e instituciones, fruto de las cuales elaboró, por un lado, la COM (2006) 779 final y, por otro, la propuesta normativa que acabó dando lugar a la Directiva.
El ámbito de aplicación de la Directiva se extiende, por lo tanto, a aquellos contratos celebrados por los Estados miembros que tengan por objeto la contratación de obras, servicios o suministros relacionados con fines específicamente militares o con fines relacionados con la seguridad nacional, que no quedarían amparados por la exención del artículo 346.1.b) TFUE y a los que, en principio, resultarían de aplicación las reglas de la Directiva 2004/18/CE. Este ámbito de aplicación debe ser complementado con las exclusiones de una serie de contratos y negocios, por razón de su cuantía (los ya célebres «umbrales» comunitarios previstos en el artículo 8 de la Directiva), o por razón de su objeto y de su naturaleza específica («contratos adjudicados en virtud de normas internacionales» del artículo 12 y exclusiones específicas recogidas en el artículo 13).
En definitiva, la Directiva pretende permitir a los Estados miembros que no tengan que aplicar las normas generales de contratación pública de la...
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