El bien jurídico protegido en los delitos relativos a la manipulación genética: criterios de incriminación
| Autor | Jaime Peris Riera - Javier García González |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal - Profesor de Derecho Penal |
| Páginas | 105-120 |
Utilizando planteamientos criminológicos ya clásicos, cabe sostener la perversión que incluso un estado democrático puede llegar a realizar de las normas penales, bien por incriminar conductas no merecedoras de sanción criminal, bien por criminalizarlas de forma simbólica.
Así las cosas, si partimos de la fórmula "social y democrático", predicable del Estado de Derecho vigente, cabe afirmar que un aferramiento excesivo en la vertiente 'social' del modelo estatal puede conducir al Derecho penal hacía una simple labor promocional de determinados bienes. Pero, por otro lado, la excesiva confianza en la vertiente 'democrática' del mismo facilitará sin duda el abuso que, desde el poder legislativo y/o ejecutivo, se pueda hacer del ius puniendi. Sobre todo si tenemos en cuenta los enormes intereses económicos que determinados aspectos penales pueden poner en peligro.
Con ello, obviamente, no se pretende caer en la negación del sistema democrático ni cuestionar la Democracia como modelo de convivencia o adentrarnos en las imperfec-Page 106ciones que sin duda posee1. Es algo mucho más sencillo: cualquier orden de convivencia establecido en una sociedad concreta conlleva la instauración de órganos detentadores de poder, los cuales cuentan con una mayor o menor legitimidad social en función de su tendencia hacia modelos autoritarios o representativos. Pero aun en éstos últimos siguen existiendo grupos de poder.
En la democracia española nadie duda de la presencia de tales grupos ni de su velada actuación. En el plano legislativo esta situación se traduce en leyes con determinados contenidos u orientaciones.
Estos hechos caracterizan la libre participación de los ciudadanos en un Estado democrático -cosa distinta es la manipulación que tales grupos puedan realizar de la opinión pública-. Es obvio que la legislación penal está "tendencialmente dirigida a la tutela de aquellos valores sociales fundamentales según el sistema valorativo de la ideología" que la sustenta 2.
Pero la dificultad3 surge cuando se presupone esa tendencia y se actúa conforme al interés propio de los representantes en vez del de los representados4. En el plano jurídico-penal esto se plasma mediante tipos simbólicos o tipos promocionales. Los primeros obedecen a situaciones fácticas que provocan gran irritación en la población o pueden llegar a generar inseguridad jurídica -es el caso de las manipulaciones genéticas, desconocidas en su componente técnica por la población pero aireadas afanosamente por los medios de comunicación-. Los segundos tienen su origen en supuestos que 'deben' ser elevados de rango, hechos que lesionan o ponen en peligro nuevos valores emergentes o, simplemente, valores 'elegidos' como importantes -es el caso del medio ambiente aunque también son reconducibles determinados supuestos de ingeniería genética-.
Es cierto que "la elección de las acciones a prohibir se remite fundamentalmente a la potestad discrecional del legislador"5, pero éste ha de respetar su cometido de represen-Page 107tante popular; es decir, "el legislador no es libre en su decisión de elevar a la categoría de bien jurídico cualquier juicio de valor, estando vinculado a las metas que para el Derecho penal se deducen de la Constitución"6.
Utilizando la argumentación de FERRAJOLI para otorgar validez a una norma, se puede decir que una regulación penal legitimada será aquella que cumpla los requisitos formales de aprobación y que, a la vez, sea sustancialmente conforme a la Constitución. La Carta Magna incluye una serie de condiciones garantistas mínimas que aseguran la adecuación de las normas penales inferiores respecto a los derechos fundamentales en los que se materializan tales condiciones mínimas.
Sin embargo, dicha legitimación puede diluirse si surgen incoherencias en los diferentes niveles normativos. Por esta razón es necesario incorporar el número máximo de valores en las normas superiores -Constitución española- para evitar "elecciones contingentes de justicia sustancial guiadas de hecho por el arbitrio potestativo" dimanante de las propias normas de rango inferior -leyes penales-7.
Precisamente la figura del bien jurídico-penal debería constituir uno de ellos, si no el más importante. Pero en este punto debemos recordar que la inclusión 'democrática' de dichos valores sociales que sirven de trasfondo a este instituto penal es lo que, a nuestro entender, invalida esta solución. La posibilidad, plasmada en varias ocasiones en el propio Código penal, de incluir figuras carentes de sentido o portadoras de un hipotético bien jurídico merecedor de tutela criminal denotan la existencia de "fallas en el ordenamiento jurídico"8.
Por ende, la parcial invalidez del bien jurídico y del consecuente principio de lesividad como único criterio delimitador del ius puniendi9 cabe mantenerla, además, desde el análisis crítico de las funciones que esta figura penal cumple, a saber: exegética, dogmática y de política criminal. Argumentos que seguidamente se exponen para reforzar la tesis defendida.
Desde la consagrada exigencia de un principio de ofensividad plasmado en la necesaria lesión o puesta en peligro de un bien jurídico resulta superfluo recordar que toda Page 108 conducta , y también las realizadas en el ámbito de la manipulación genética, ha de suponer un ataque a un bien jurídico determinado para que ésta pueda ser sancionada. Es más, toda conducta que lesione un bien jurídico-penal conllevará la inmediata sanción penal prevista en el tipo correspondiente. Caso de no encontrarse tipificada, se procederá a su inclusión en el catálogo criminal de conductas, una vez constatada la lesividad de la misma respecto del bien jurídico-penal tutelado. Por último, la interpretación y, por tanto, aplicación de la ley penal se realizará también a través del examen del bien jurídico protegido.
Así las cosas, el principio de ofensividad cumple, junto a una función de garantía frente al poder estatal -en tanto limitador de la sanción criminal a supuestos de una efectiva lesión o puesta en peligro de los bienes merecedores de tutela penal-, otras funciones no menos importantes tales como la exegética y la dogmática.
De esta forma, a la luz de dicho principio aparecen las tres dimensiones propias del bien jurídico ya anunciadas: exegética o de interpretación, dogmática y de política-criminal.
No es el momento de abordar en profundidad ninguna de ellas. De las dos primeras tan sólo resaltaremos su naturaleza inmanente respecto del Derecho penal, así como la "menor capacidad limitadora" que le corresponde a la aludida visión dogmática de la que "no cabe esperar" una efectiva limitación del ius puniendi" por cuanto se reduce al estudio de los objetivos que, de hecho, protege la norma penal10.
Sin embargo, la función relativa al estudio de lo que es susceptible de protección jurídico-penal presenta un mayor interés: el principio de ofensividad entendido como criterio de política criminal, es decir, como principio determinante de objetos -en palabras de MIR PUIG- "susceptibles de reclamar la protección jurídico-penal", conlleva una referencia directa al legislador, "pues es éste, y sólo éste, quien puede decidir qué bienes eleva a la consideración del Derecho penal. Por tanto, se plantea este principio como límite al poder legislativo"11.
Pero dicho freno ha de ser entendido en un doble sentido. Así, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos obligará al Estado a intervenir, a ofrecer tutela penal a determinados intereses. Pero, igualmente, le obliga a abstenerse de cualquier actuación penal ante conductas que no impliquen la lesión a bien jurídico-penal alguno12. Es éste, en opinión de OCTAVIO DE TOLEDO "el auténtico significado del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos como límite, en el momento legislativo, del ejercicio estatal de poder punitivo"13. Page 109
Podría parecer que el bien jurídico acota y a la vez legitima la utilización del arsenal punitivo al individualizar a través suyo "las condiciones necesarias (y/o suficientes) de producción de normas penales", que además servirán de indicadores de los "objetos de la tutela prestada por las normas penales y que deben ser empleadas por la doctrina y la jurisprudencia", en el momento de interpretación y aplicación de la norma concreta14.
Sin embargo, la función extrasistemática (sic) -en expresión de BARATTA- o la antisocialidad -voz acuñada por AMELUNG- propia del bien jurídico a la que acabamos de referirnos es objeto de duras críticas. Así, aun reconociendo dicha función político-criminal del bien jurídico, algunos autores advierten los vicios de su planteamiento, poniendo de manifiesto que la mencionada dimensión extrasistémica se encuentra íntimamente ligada a la posterior interpretación y estudio sistémico-dogmático de la norma (funciones intrasistémicas) desde el propio bien jurídico tutelado en la figura penal.
De esta manera, se afirma que la indicada distinción o distribución de funciones sólo puede realizarse en el plano teórico, puesto que ninguna de ellas puede llevarse a cabo con total independencia y objetividad entre sí. Es decir, sin utilizar los mismos criterios de valoración en uno y otro caso15.
Tal situación ha sido denunciada por BALOG. Desde esta óptica se pone de relieve que "las definiciones extrasistemáticas (sic)...
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