Situación protegida

AutorAlicia Fernández-Peinado Martínez
Páginas27-38

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1. Generalidades

Cuando trata de abordarse el análisis de la protección que el sistema otorga ante la maternidad, lo primero que ha de determinarse es cómo identifica la norma la maternidad o, lo que es lo mismo, cómo se delimitan las situaciones protegidas. Las situaciones objeto de protección en el supuesto de maternidad biológica vienen recogidas en los artículos 133bis LGSS y 2.1 RD 295/2009 que disponen que las mismas se corresponden con los periodos de descanso a los que el trabajador tiene derecho de acuerdo con lo previsto en los artículos 48.4 ET y 49
a) y b) LEBEP8.

La prestación por maternidad, pues, completa la protección que el ordenamiento jurídico brinda al hecho de la maternidad, puesto que de poco serviría el reconocimiento del derecho a la suspensión del contrato de trabajo si no se garantizase el sustento económico de quien hiciese uso de ese derecho9. Por tanto, para concretar en qué términos y bajo qué condiciones se despliega la protección que otorga la prestación, es necesario analizar los supuestos que generan el derecho al

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disfrute del descanso por maternidad10, lo que es tanto como decir que es preciso deslindar qué concretos supuestos en el ámbito del embarazo, el parto y puerperio pueden originar la suspensión del contrato y, por ende, pueden dar lugar a la prestación11.

2. Análisis de los supuestos protegidos
2.1. El embarazo

El embarazo puede definirse como el periodo de tiempo transcurrido desde la concepción hasta el parto. En el ordenamiento jurídico español, la incapacidad para trabajar durante el periodo de gestación se protege a través de la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo y a través de la suspensión del contrato por incapacidad temporal, con sus correspondientes prestaciones de Seguridad Social12. Así, la protección a través del riesgo durante el embarazo actúa en los supuestos en los que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado en los términos previstos en la LPRL, dicho cambio de puesto no resulta técnica u objetivamente posible, o no puede razonablemente exigirse por motivos justificados (art. 134 LGSS); mientras que la protección por incapacidad temporal cubre la incapacidad de la gestante derivada de patologías que puedan influir negativamente en su salud o en la del feto, cuando no estén relacionadas con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado.

Pero también, durante el embarazo, puede la trabajadora acceder a la prestación por maternidad, puesto que es posible comenzar a disfrutar del descanso por maternidad antes del parto. Como se sabe, el artículo
48.4 ET establece en su párrafo primero que en el supuesto de parto la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas que se distribuirán a opción de la interesada siempre que seis semanas sean posteriores al mismo, de modo que la trabajadora dispondrá libremente

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de diez semanas que podrán ser disfrutadas antes del alumbramiento, durante la situación de embarazo13.

Esta circunstancia implica que, en el supuesto de que se agote por completo dicho periodo voluntario antes del parto, únicamente restarán las seis semanas de descanso imperativo para disfrutar tras el alumbramiento y atender a lo que tradicionalmente se ha identificado con la finalidad principal de la suspensión (la recuperación de la salud de la madre)14. Que ello sea así, obliga a plantearse hasta qué punto la protección de la “mera gestación” forma parte de la finalidad de la norma junto con la protección de la salud de la madre15.

No parece que la idea originaria fuera esta. Como se sabe, la posibilidad de disfrutar de estas diez semanas antes del parto es efecto de la evolución normativa de la protección por maternidad, que incorporó esta medida en un panorama de desprotección en el que no existía

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ningún otro mecanismo que permitiera tutelar la salud de la mujer durante el periodo final del embarazo en caso de que fuera necesario16.

Esta génesis evidencia que la protección de la “mera gestación” no pertenece al núcleo central de la finalidad de la norma, sino que cumple un papel instrumental.

Ese papel instrumental en la actualidad no ha perdido su vigencia porque también en la actualidad la suspensión del contrato de trabajo por maternidad con anterioridad al momento del parto puede tener sentido para cubrir determinados vacíos de protección. Efectivamente, puede darse la coyuntura de que la trabajadora, encontrándose incapacitada para prestar servicios por motivo del embarazo, no pudiera suspender su contrato por riesgo durante el embarazo o por incapacidad temporal con derecho a una prestación sustitutiva del salario dejado de percibir. Como ya se sabe, si la gestante se encuentra incapacitada para trabajar por algún motivo que origine la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo tendrá la protección correspondiente a la prestación homónima, para la que no es preciso contar con ningún periodo de cotización, y también se despliega la protección, aun sin existir periodo previo de cotización, en el caso de que la trabajadora se vea incapacitada para trabajar cuando se encuentre en situación de incapacidad temporal por motivos profesionales.

Por el contrario, cuando la incapacidad temporal deviene de contingencia común la gestante puede ver suspendido su contrato de trabajo sin derecho a subsidio por no cumplir con el periodo de cotización correspondiente, puesto que, a diferencia de los anteriores supuestos, para poder causar derecho a la prestación por incapacidad temporal en este supuesto se exige que se haya cumplido un periodo de cotización de ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante (art. 130.a LGSS)17. Y es en este contexto

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en que el que la protección por maternidad cobra relevancia porque el requisito de cotización previa que da acceso a la prestación por mater-nidad resulta más fácil de cumplir (es inferior) que el requerido para la incapacidad temporal por contingencias comunes, y, ante la dificultad para generar el derecho al subsidio de incapacidad temporal, la mujer gestante tendrá la posibilidad de acceder a la protección por maternidad18.

Además, se ha de tener en cuenta el hecho de que la protección otorgada tiene un alcance diferente en función de que se articule a través de una vía u otra (incapacidad temporal o maternidad). Ciertamente, la cobertura de la prestación por incapacidad temporal tiene un alcance más limitado porque de la misma se deriva el derecho a percibir la prestación económica a partir del cuarto día de baja, no teniendo derecho, por tanto, al subsidio durante los tres primeros días. Además, la cuantía de la prestación por incapacidad temporal es sensiblemente inferior a la de maternidad, que se sitúa en el 100% de la base regula-dora19. En otro orden de ideas, tampoco cabe olvidar que el hecho de dar cobertura a esta situación mediante la prestación de incapacidad temporal supone que el empresario ha de asumir parte del pago directo de la prestación, circunstancia que puede tener efectos disuasorios para la contratación de mujeres.

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2.2. El parto y el puerperio

En su génesis, la principal razón que motivó la protección por mater-nidad fue la alteración de la salud que sufre la mujer, con motivo del parto y que la incapacita para trabajar, lo que explica que se protegiera esta situación a través de la incapacidad temporal, equiparándose el fenómeno de la maternidad a la enfermedad20. Pero, con el tiempo este objetivo inicial fue ampliándose, incorporándose también la finalidad de garantizar la integración del hijo en la unidad familiar21, lo que se tradujo, entre otras manifestaciones, en la ampliación del permiso más allá del periodo estrictamente necesario para la recuperación física de la trabajadora y en la inclusión de la adopción y el acogimiento como nuevos supuestos causantes del derecho a la protección por maternidad. Fruto de esa evolución normativa, la protección social de la maternidad se desgajó de la incapacidad temporal constituyéndose como una prestación autónoma22.

De lo anteriormente expuesto puede concluirse que el parto con nacimiento de un hijo es el supuesto prototípico protegido por la norma, puesto que, a raíz del mismo, es necesario que se abra un periodo de descanso con el doble objetivo de asegurar la recuperación física de la madre y proporcionar al recién nacido los primeros cuidados. Sentado esto, la pregunta que surge a renglón seguido es si ante la ausencia de hijo al que cuidar –ya sea por su fallecimiento, ya por la interrupción del embarazo– se está ante un supuesto susceptible de protección por maternidad. Y ello, porque ante la inexistencia de hijo, únicamente subsiste uno de los dos fines pretendidos por la norma: la recuperación de la mujer. Y siendo la alteración de la salud de la madre la única situación objeto de protección, podría pensarse que ésta parece encajar dentro del proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes23. A efectos de dilucidar dicha cuestión, es conveniente distinguir

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dos supuestos: aquel en que acaece la muerte del hijo, por un lado, y los supuestos de interrupción del embarazo, por otro.

Cuando lo que acontece es el fallecimiento del hijo tras el parto todo apunta a que procede la protección por maternidad, puesto que el art.
48.4 ET establece como presupuesto para que se genere la suspensión del contrato por maternidad el mero hecho biológico del parto, con independencia del resultado del mismo24. Además, el propio art. 48.4 ET corrobora esta conclusión al establecer que “En el supuesto de fallecimiento del hijo, el período de suspensión no se verá reducido”25, lo que indica que la ausencia del hijo por fallecimiento no afecta a la existencia del...

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