El protectorado
| Autor | Margarita Cuscó, Montserrat Cunillera |
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NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACTIVIDAD DEL PROTECTORADO. 2. FUNCIONES. 2.1. Funciones del Protectorado en relación con la constitución de la fundación. a) Velar por la legalidad en la constitución de la fundación. b) Asesorar a las fundaciones que se encuentren en proceso de constitución, en relación con la normativa aplicable a dicho proceso. c) Otorgar escritura pública de constitución de la fundación, a través de la persona que designe el propio Protectorado, en los supuestos de fundaciones constituidas por acto mortis causa que prevé el artículo 9.4 de la ley. 2.2. Funciones del Protectorado en relación con el Patronato. a) Designar nuevos patronos de las fundaciones en período de constitución cuando los patronos inicialmente designados no hubieran promovido su inscripción registral. b) Designar a la persona o personas que integran provisionalmente el órgano de gobierno y representación de la fundación en los supuestos de modificación estatutaria previstos en el artículo 17.1 LF. c) Ejercer provisionalmente las funciones del órgano de gobierno de la fundación si por cualquier motivo faltasen todas las personas llamadas a integrarlo. d) Autorizar a los patronos para contratar con la fundación en nombre propio o de un tercero. e) Ejercitar la correspondiente acción de responsabilidad por los daños y perjuicios que causen por actos contrarios a la ley o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. f) Instar el cese de los patronos en el supuesto en que no desempeñen el cargo con la diligencia “de un representante leal”, si así se declara en resolución judicial. g) Impugnar los actos y acuerdos del Patronato que sean contrarios a los preceptos legales o estatutarios por los que se rige la fundación. 2.3. Funciones del Protectorado en relación con la contabilidad, el patrimonio y la actividad de la fundación.
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Examinar las cuentas anuales de la fundación. b) Autorizar la enajenación o gravamen de los bienes y derechos de la fundación cuando formen parte de la dotación, o estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales. c) Tener conocimiento formal de la realización de algunos de los negocios jurídicos realizados por la fundación. d) Tener conocimiento formal de la aceptación de legados con cargas, donaciones onerosas o remuneratorias y la repudiación de herencias, donaciones o legados sin cargas. e) Verificar si los recursos económicos de la fundación han sido aplicados a los fines fundacionales. f) Asesorar a las fundaciones ya inscritas sobre su régimen jurídico, económico-financiero y contable, así como sobre cualquier cuestión relativa a las actividades por ellas desarrolladas en el cumplimiento de sus fines, prestándoles a tal efecto el apoyo necesario. g) Tener conocimiento de la participación mayoritaria de la fundación en sociedades mercantiles en las que no se responda personalmente de las deudas sociales. 2.4. Funciones del Protectorado en relación con la modificación, fusión y extinción de las fundaciones. a) Requerir al Patronato para que modifique los Estatutos de la fundación cuando las circunstancias que presidieron la constitución de la fundación hayan variado de manera que ésta no pueda actuar satisfactoriamente con arreglo a sus Estatutos. b) Tener conocimiento de las modificaciones de los Estatutos acordadas por el Patronato. c) Tener conocimiento y, en su caso, oponerse al acuerdo de fusión adoptado por el Patronato. d) Promover la fusión de fundaciones cuando resulte incapaz de alcanzar sus fines, siempre que el fundador no lo hubiese prohibido. e) Ratificar la extinción de la fundación. f) Controlar el proceso de liquidación en caso de extinción de la fundación. 2.5. Funciones del Protectorado de apoyo, impulso y asesoramiento a las fundaciones. a) Asesoramiento, en general, a las fundaciones. b) Dar a conocer la existencia y actividades de las fundaciones. 3. INTERVENCIÓN TEMPORAL DE LA FUNDACIÓN. 3.1. Regulación y supuestos. 4. ORGANIZACIÓN DEL PROTECTORADO. 5. RÉ-
GIMEN DE RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DEL PROTECTORADO. 6. EL CONSEJO SUPERIOR DE FUNDACIONES. 6.1. Configuración y composición. 6.2. Funciones del Consejo Superior de Fundaciones.
1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACTIVIDAD DEL PROTECTORADO
La nueva Ley de Fundaciones introduce una serie de modificaciones en la concepción y actuación del Protectorado con el objetivo de abordar con realismo “los problemas y retos que tiene planteados en la actualidad la sociedad en torno al derecho de fundación1”.
Concretamente, la Memoria del Anteproyecto de Ley destaca una serie de ideas-fuerza que reproducimos a continuación:
“En primer lugar, la reforma propugnada se inspira claramente en una idea de mínima intervención de los poderes públicos en relación al fenómeno fundacional. En este sentido, cabe destacar que el Anteproyecto configura al Protectorado, no sólo como un órgano de control, sino, primordialmente, como una institución de apoyo, impulso y asesoramiento de las fundaciones. En esta línea, es importante traer a colación que en numerosos actos de disposición o gravamen de bienes que formen parte del patrimonio de la fundación, el Anteproyecto sustituye la anterior y preceptiva autorización del Protectorado por la simple obligación de comunicar al mismo el negocio realizado. Esta mayor autonomía de las fundaciones aparece compensada por un correlativo incremento de la responsabilidad exigible a los patronos y gestores de los entes fundacionales.
Por otro lado, la tensión entre marco de libertad, voluntad del testador e interés general que caracteriza la regulación de las personas jurídicas fundacionales, exige también que los Protectorados, como garantes del interés general perseguido por la fundación, al mismo tiempo que del interés particular de respeto a la voluntad del fundador, no pueden quedar desapoderados de sus funciones de control, que también recoge el Anteproyecto, aunque de una manera mucho menos rígida que en el sistema anterior.”
El Protectorado será ejercido por la Administración General del Estado2, respecto de las fundaciones de competencia estatal3 y de las fundaciones del sector público estatal4. Las delegaciones en España de fundaciones extranjeras quedarán sometidas al Protectorado, que corresponda en función del ámbito territorial en que desarrollen principalmente sus actividades, siéndoles de aplicación el régimen jurídico previsto para las fundaciones españolas5.
El Consejo de Estado6 considera, que el hecho de que respecto del Protectorado el artículo 46.2 diga únicamente que se ejercerá, con independencia del ámbito territorial de actuación, por la Administración General del Estado, es una de las cuestiones más problemáticas de las fundaciones del sector estatal, “ya que puede ocurrir que el mismo Departamento creador de la Fundación se reserve el Protectorado, de modo que podría darse (o parecer que se da) una reprochable indiferenciación entre las funciones de Protectorado y de dirección y control de la Fundación por la Administración matriz. (...) Ello altera las relaciones entre Patronato y Protectorado tal y como están establecidas respecto de las Fundaciones constituidas por personas privadas. La cuestión es de difícil solución, siendo una de las posibles opciones separar del ente público fundador el ejercicio del Protectorado y ampliar la composición y autonomía del Patronato, sin llegar a la solución sugerida por la Confederación Española de Fundaciones consistente en suprimir pura y simplemente el control del Protectorado.”
La intervención de los poderes públicos en las fundaciones se basa en los fines perseguidos por éstas. Si las fundaciones deben perseguir fines de interés general, parece lógico, que la Administración pública intervenga para verificar que este interés está presente en el funcionamiento de la fundación.
Este criterio queda reflejado en la sentencia del Tribunal Constitucional 48/1988, de 22 de marzo7:
“las leyes pueden prever un tipo de acción administrativa, el Protectorado para asegurar el cumplimiento de los fines de la Fundación y la recta administración de los bienes que la forman”.
La jurisprudencia ha configurado la naturaleza jurídica del Protectorado, desde una perspectiva clásica, como la de un órgano de control y fiscalización; encuadrable como actividad administrativa de policía, cuya justificación se encuentra en el hecho de que, a través de las fundaciones, deter- minados bienes patrimoniales son apartados de su dedicación a satisfacer necesidades o conveniencias particulares y egoístas, adscribiéndoles a un fin de carácter social y al bien común, lo que les sitúa en un ámbito semejante al reservado a ciertos bienes públicos, o a fines públicos a cargo de la Administración; circunstancia que explica, que los poderes de intervención estatales sean casi tan rigurosos como los que constituyen la natural tutela, que sirve de nexo entre la Administración Central y los establecimientos públicos. (STC 164 de 29-10-1990; SSTS de 12-12-1963, de 17-4-1979, de 28-9-1984 y de 31-5-19858).
La doctrina, en términos generales, confiere a la función del Protectorado una naturaleza tutelante o de manifestación de policía administrativa y al mismo tiempo de fomento. Las opiniones doctrinales abarcan desde los que, abogan por su desaparición por considerar que la figura del Protectorado vulnera el artículo 34 de la Constitución (PARADA VÁZQUEZ), hasta los que afirman que representa más una actividad de fomento de la Administración que de policía (CABRA DE LUNA).
Ciertamente, el Protectorado ha formado parte consustancial de las fundaciones a lo largo de su historia. Según PIÑAR MAÑAS9: “El control público ha sido una constante en la evolución misma de las fundaciones desde su propio origen. Lo que ha ido cambiando con el paso del tiempo es el contenido y alcance de esta actividad”.
En opinión de DE LORENZO10, la naturaleza jurídica de la función de Protectorado no puede identificarse con...
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