Protección social de las personas extranjeras en España.
| Autor | Jaime Cabeza Pereiro |
| Cargo del Autor | CU Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Vigo |
| Páginas | 257-280 |
Page 257
En este capítulo va a hacerse referencia prioritariamente a cues-tiones de Seguridad Social, sin perjuicio de que haya de hacerse al final alguna alusión a aspectos de asistencia sanitaria y de servicios sociales.
Resulta curioso que esta materia, a primera vista digna de una solución clara en el ámbito del Derecho positivo, se encuentre sumergida en un mar de dudas. La doctrina judicial cuenta con corrientes muy opuestas, y en el ámbito del debate científico también se postulan las opiniones más divergentes. Como es obvio, el debate se circunscribe al campo de las personas que trabajan y que residen, o que simplemente residen, de forma irregular, pues para el caso de las que no se encuentran en esta situación anómala, la situación está muy clara, tanto antes como después de la entrada en vigor de la LO 4/2000, de 11 enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Llama poderosamente la atención el hecho de que últimamente proliferen las opiniones restrictivas, que pretenden excluir a dichas personas que non han podido regularizar su situación, de todas las prestaciones del sistema de Seguridad Social, o cuando menos de una parte sustancial de ellas, en concreto las que se causan por contingencia común728. Bien es cierto que existen opiniones en sentido
Page 258
contrario, y muy bien fundamentadas, por cierto729. Respetuosamente, voy a disentir de las primeras, asimismo basadas en argumentos bien defendibles, pero que pienso que pueden desmontarse en su práctica totalidad.
Antes de adentrarse en el bosque de normas, sentencias y argumentos jurídicos, parece oportuno partir de una declaración de principios. La legislación de extranjería debe partir de un criterio de máximo respeto a las personas migrantes. La migración es, en su inmensa mayoría, un fenómeno con motivaciones económicas, en el que sus personajes tienen la condición de víctimas más que de infractores. Difícilmente pude exculparse a una parte empleadora que utiliza la fuerza de trabajo de estas personas, pues su voluntad no está viciada por coacciones o amenazas. Sin embargo, las cosas son bien distintas desde la otra parte, expuesta a todo tipo de situaciones abusivas, máxime en la medida en que no cuenta con un derecho subjetivo para residir y para trabajar dentro del Reino de España. De tal modo que el ejercicio de sus derechos, incluso aquéllos más ligados a la condición de la personalidad, puede estar condicionado por el temor a ciertas consecuencias indeseadas, en particular la expulsión de territorio español. Tanto más será ello así cuanto mayores limitaciones introduzca el ordenamiento en su posición jurídica y menos le reconozca derechos que trasciendan de los más obvios derivados de su dignidad humana. Por lo que respecta al campo de la norma laboral y de Seguridad Social, las regulaciones restrictivas atraparán sin duda a las personas extranjeras en el lado informal de la economía, en situaciones de vinculación y dependencia de sus empleadores de las que liberarse resulta poco menos que imposible, si no es al precio de abandonar precipitadamente nuestras fronteras.
Se dice esto porque no parece oportuno plantear la argumentación desde la perspectiva de si la titularidad de la autorización de residencia y trabajo puede resultar banal dado que en todo caso se reconocerán todos los derechos laborales y de Seguridad Social.
Page 259
Bien al contrario, las diferencias entre la contratación regular y la irregular deben repercutir de un modo prácticamente exclusivo en la parte empleadora, de tal manera que la legislación vinculante y sancionadora constituya un elemento lo suficientemente coercitivo como para que desista de hipotéticos empeños de hacer dumping social a costa de las personas nacionales de Estados extracomunitarios.
Poco habría que decir al respecto, al margen de trazar un recorrido esquemático por el sistema de fuentes, previa afirmación de que, mediando situación regular, el acceso a las prestaciones contributivas y no contributivas del sistema se producirá en la mismas condiciones y con los mismos requisitos de los que se exigen para las personas nacionales españolas o de cualquier Estado en el que rija la normativa comunitaria de libre circulación. Esto es lo que dice, sin margen de duda, para las prestaciones contributivas, el art. 10.1 de la LOE: "los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como al acceso al sistema de Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente". Por su parte, el art. 14.1 del mismo texto legal se refiere sin duda al ámbito de las prestaciones no contributivas: "los extranjeros residentes tendrán derecho
Page 260
a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles". Puede añadirse que el primero de estos preceptos de la Ley Orgánica no ha supuesto ninguna modificación material del ordenamiento jurídico, sino que se ha limitado a declarar una situación normativa preexistente. No puede decirse lo mismo del segundo, que mejora la situación de las personas que residen regularmente y ostentan nacionalidad extranjera, en la medida en que supone una ampliación del ámbito de cobertura del nivel no contributivo del sistema, si se compara con el art. 7.5 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, de 20 junio 1994 -LGSS-.
Conviene precisar que ni uno ni otro precepto -ni el art. 10 ni el art. 14- han elevado a rango de legislación orgánica el reconocimiento de derechos en estas condiciones de regularidad, de acuerdo con lo previsto en la disposición final cuarta de la propia LOE730. Lo cual puede tener alguna repercusión, como más adelante se va a comentar.
Estos preceptos han sido reiteradamente esgrimidos por quienes defienden las tesis restrictivas para excluir a las personas carentes de las oportunas autorizaciones de la cobertura de Seguridad Social. Por ahora, simplemente resta por aludir al art. 36.3 LOE, éste sí que dotado del rango de Ley Orgánica, pero que se analizará fundamentalmente en cuanto a los derechos de los y las irregulares.
Por supuesto, la normativa de Seguridad Social, previa a la LOE, terciaba -y tercia, en la medida en que pueda considerarse vigente-, en la materia, y reconoce dentro de su ámbito de aplicación sólo a quienes residen legalmente en España. En concreto, el art. 7.1 del texto refundido de la LGSS dispone que "estarán comprendidos en el sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, cualesquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional..." No parece difícil concluir, en una simple interpretación a sensu contrario, que el precepto excluye de la norma, y de todas sus técnicas
Page 261
prestacionales, a los que no cumplen los requisitos transcritos. De modo que toda tesis que sustente -como va a sustentarse- el derecho a la Seguridad Social de las personas extranjeras irregulares, implica una derogación tácita de tales requisitos.
En cuanto a las prestaciones no contributivas, ya se ha dicho que el art. 7.5 LGSS era más restrictivo que el actual art. 14.1 de la LOE. Como es evidente, pues la nacionalidad ya no es obstáculo para poder adquirir el derecho a la jubilación, la invalidez y la prestación por hijo o hija a cargo en este nivel del sistema. En este sentido, debe reconocerse que la LO ha modificado el título atributivo del derecho, y ha situado el discurso en torno a la residencia, con desatención de la nacionalidad. Valorando sólo la residencia legal, cuando no se ostente la nacionalidad española o la de un Estado en el que rija el Derecho Comunitario de la libre circulación. Además, en este caso, no se precisa autorización para el trabajo, pues cualquier otro título de residencia legal es bastante para invocar, si se cumplen las demás exigencias legales y reglamentarias, el derecho subjetivo a una prestación no contributiva. Pero aquí se acaba el discurso sobre este nivel del sistema, porque es evidente que no puede verse afectado por el más controvertido art. 36.3, referido en exclusiva a la autorización para la realización de actividades lucrativas, y por lo tanto, a los derechos de Seguridad Social, en su caso, en los regímenes profesionales del sistema. Dicho en otras palabras, en el estado actual de las normas jurídicas, y sin perjuicio de que se les puedan conceder otras ayudas vinculadas a la condición de personas y a su dignidad en cuanto tales, las irregulares extranjeras no pueden acogerse a la Seguridad Social no contributiva. En esta línea, alguna sentencia ha confirmado la denegación de una pensión contributiva por no poder computarse el período de residencia no legal, sin que el empadronamiento del sujeto solicitante pudiera ser tomado en consideración731.
Debe destacarse, volviendo al nivel contributivo, cierta normativa infralegal que, aunque técnicamente desarrolla ciertos preceptos de la LGSS, tiene el interés de haberse aprobado con posterioridad a la última reforma de la LOE, es decir, después de la LO 14/2003, de 20 noviembre, de tal modo que se redactó a la vista de ésta. Me refiero
Page 262
al art. 42 del reglamento general sobre inscripción...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba