La protección del secreto empresarial y el derecho de la competencia

Autor:María Luisa Llobregat Hurtado
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad de Alicante
Páginas:61-166
RESUMEN

I. Consideraciones introductorias. II. Aspectos conceptuales del Derecho de la Competencia. III. Evolución histórico-legislativa de la represión de la Competencia Desleal. 1. El modelo paleoliberal. 2. El modelo corporativo o profesional. 3. El modelo social. IV. Interferencias entre las normas que integran el derecho de la competencia. V. La protección del secreto empresarial en la Ley de... (ver resumen completo)

 
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I Consideraciones introductorias

Antes de abordar el examen de la protección del secreto empresarial, parece obligado referirse, a los aspectos conceptuales del derecho de la competencia y a los problemas de coordinación -concurrencia y colisión- de las normas que en su conjunto integran el derecho de la competencia pero que tradicionalmente han constituido grupos de normas con un eje común sobre este fenómeno -regulación del derecho de prácticas restrictivas, disciplina sancionatoria de la competencia desleal y legislación sobre derechos de propiedad industrial con relevancia en este sector.

El examen de esta materia se justifica en la medida en que el secreto empresarial105 se ha protegido históricamente por una doble via. Por un lado, a través de normas contenidas en los códigos penales de los distintos ordenamientos de los paises de nuestro entorno, inspirados en el Código de Napoleón de 1810 y, por otro, en la disciplina sancionatoria de la competencia desleal, al reconocerse la violación de secretos como un supuesto claro de deslealtad.

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La individualización del bien jurídico protegido por las normas sobre competencia desleal, es decir, cual debe ser el objeto tutelado, manifestando la coincidencia de este, la negativa, o finalmente su coincidencia parcial de objetivos con la tutela de la libre competencia, han sido objeto de una preocupación constante en la literatura jurídica106.

En relación con la naturaleza del derecho tutelado y, para su determinación como un derecho personal o patrimonial, se ha afirmando, que el bien protegido tenía su justificación en la empresa, en er'awiamento", en la clientela, en el ejercicio de la actividad económica etc. Todas estas hipótesis tenían su fundamento en la esfera personal o patrimonial que podían ser reconducidas a la necesidad de atribuir al empresario un derecho subjetivo absoluto frente a las conductas desleales de terceros107.

Sin embargo, como acertadamente manifestó en su dia la doctrina108, el problema dogmático fundamental que planteaba la disciplina de la competencia desleal no era el problema del "bien jurídico protegido", sino la cuestión de como se deben identificar los"standards"o"patrones de valoración"con arreglo a los cuales se debe enjuiciar la deslealtad de un determinado comportamiento. En este sentido, a partir de los años treinta, las teorias sobre "el bien jurídico protegido" y el concepto sobre "buenas costumbres", sufre una profunda transformación debido a la publicación de dos escritos de Eugen Ulmer, a los que la literatura que se ocupa de este temario otorga una importancia decisiva al sentar dos tesis esenciales:La unidad sistemática de todo el derecho de la competencia y la tutela de los intereses generales, tesis ambas que se encuentran íntimamente conectadas109. Para esta nueva concepción que considera que la protección de la libre compe-Page 63tencia es un presupuesto institucional del ordenamiento de la economía de mercado, la disciplina de la competencia desleal es una disciplina de derecho objetivo que protege la violación de deberes y de posiciones jurídicas subjetivas110. Esta significación constitucional económica de la competencia implica que su protección se situé fuera de la esfera de tutela puramente individual111. El mérito de esta construcción doctrinal radica en el hecho de haber centrado la atención del sujeto beneficiario de la normativa teniendo en cuenta la función económica y social que persiguen las normas sobre competencia desleal.

Las concepciones doctrinales a las que, tan solo a grandes rasgos nos hemos referido, sobre la función y las características de las normas reguladoras de la competencia desleal han ido evolucionando, al igual que estas últimas, en el transcurso del tiempo y, al hilo de los diversos modelos de organización del mercado.

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Como ha puesto de relieve el Prof. Menendez, la disciplina de la competencia desleal si bien constituye un fenómeno normativo típico del sistema liberal, su evolución histórico-legislativa no se ha producido en línea recta, sino que ha padecido una profunda transformación en la generalidad de los ordenamientos unida a los grandes cambios económicos, políticos y constitucionales. En la evolución de esta materia se han sucedido tres modelos que el Prof. Menendez ha denominado"paleoliberal", "profesional"y sociar112.

Por razones obvias, no es posible, en este capítulo, pasar revista a todas las cuestiones que este complejo temario plantea. Parece justificado, sin embargo, abordar esta materia examinando los siguientes temas. En primer término, poner de manifiesto el contenido y rasgos sitemáticos del derecho de la competencia. En segundo lugar, se pasará revista a la evolución histórica de la normativa sobre competencia desleal, destacando en cada periodo histórico la protección del secreto empresarial. En tercer lugar, se examinará, brevemente, las interferencias que se producen por la diversidad de normas que inciden sobre la competencia. Tal es el caso, de la concurrencia de la normativa que protege la libre competencia con las normas que sancionan la competencia desleal y la de ambos bloques normativos con las leyes que protegen los derechos de exclusiva sobre bienes inmateriales con relevancia en este sector. Finalmente llegaremos al objetivo principal de esta capítulo que es el examen de la protección de los secretos empresariales en la Ley 3 1991 de 10 de enero de Competencia Desleal, que contiene no solo una "clausula General", que ampara todas las conductas tipificadas en la propia Ley como conductas desleales, sino asimismo la protección directa de esta figura en sus artículos 13 y 14. En este necesariamente rápido recorrido, el recurso al derecho comparado no será objeto de un estudio independiente, sino que tan solo se incluirá algunas referencias legales, jurisprudenciales y doctrinales al hilo de las cuestiones que se irán examinando a lo largo de esta obra, en relación con algunos paises de nuestro entorno, en concreto, de Francia, Alemania e Italia. Estas referencias al Derecho Comparado, pretenden únicamente el facilitar dentro de cada epígrafe una mejor comprensión de este complejo temario, con remisión expresa a la literatura especializada.

II Aspectos conceptuales del Derecho de la Competencia

Los ordenamientos jurídico-privados nacidos del proceso codificador europeo del siglo pasado se inspiran en un modelo económico y social, cuyos postu-Page 65lados esenciales proceden, en lo ideológico, de los principios liberales del siglo XIX y, en lo económico, de la existencia de un sistema de libre competencia anclado en el principio de soberanía de los consumidores y en la libertad de elección y decisión de estos últimos en el campo de las relaciones de producción y consumo113.

La elaboración de un concepto jurídico de competencia al igual que la elaboración de un concepto de empresa ofrece una gran dificultad por su componente económico114. Existen requerimientos conceptuales de diverso orden, como el político-económico (tipo o modelo de competencia económica), Técnico-jurídico (ámbito y supuesto de aplicación de las norma jurídicas relativas a la competencia), y de orden enjuiciador y sancionador (criterios de enjuiciamiento de la licitud concurrencial de las prácticas o conductas de los empresarios)115.

Desde el punto de vista jurídico, la doctrina mercantilista distingue los términos "competencia y concurrencia".Mientras que el término "concurrencia" proviene del término latino"cum currere"(correr conjuntamente), haciendo alusión a un grupo de empresarios que realizan una actividad económica en el mercado. El término "competencia", tiene un significado de rivalidad y de agresividad comercial entre empresarios para atraer a los consumidores116. El acto competitivo que tiene como finalidad atraer al consumidor y ganar cuotas de mercado, representa el contenido mínimo esencial de la libertad de empresa en un sistema de economía de mercado y aparece históricamente unida al recono-Page 66cimiento de la libre iniciativa privada, momento en que se justifica una regulación protectora de la competencia117.

La doctrina ha destacado la existencia de dos modelos de competencia:el modelo de competencia pura o perfecta y el modelo de competencia efectiva o funcional. En relación con el primer de ellos y, desde el el punto de vista político-económico, tanto la doctrina económica como jurídica admiten que este sistema de competencia pura o perfecta se caracteriza por la existencia de una forma de mercado en el que participan un gran número de operadores económicos, cada uno de los cuales es incapaz por sí mismo de influir mediante su conducta y a través de su propia política empresarial en el proceso de formación de los precios118. Como ha recordado recientemente la doctrina, la libertad de competencia...

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