¿Y protección de la salud de la mujer o del feto ante un «embarazo de riesgo»? Comentario a la STSJ País Vasco de 28 de mayo de 2013

AutorDra. Anna Ginès i Fabrellas
Páginas1-11

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1. Introducción

El presente artículo tiene como objeto el comentario de la STSJ País Vasco de 28 de mayo de 2013 (rec. 860/2013) en materia de prestación por riesgo durante el embarazo en un supuesto de «embarazo de riesgo» por riesgo de aborto.

La Sra. Trinidad prestaba servicios como limpiadora en la empresa DAI 96 Limpieza S.L. y tras someterse a un tratamiento de fertilidad, se encuentra embarazada. Inicialmente la gestación fue gemelar, sin embargo, en la semana séptima hubo una interrupción de la gestación. El 17 de abril de 2012, la trabajadora inicia un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común como consecuencia de la calificación -realizada por el facultativo en la ecografía de 12 de abril de 2014- del embarazo como «embarazo de riesgo» y la existencia de riesgo de aborto. Situación de incapacidad que se mantiene hasta el 25 de noviembre de 2012.

El 7 de mayo de 2012 la trabajadora presento ante la MC Mutual Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (MC Mutual, en adelante) solicitud de certificado médico sobre la existencia de riesgo durante el embarazo a fin de poder obtener la prestación por riesgo durante el embarazo (artículos 134 y 135 LGSS). MC Mutual, sin embargo, en fecha de 16 de mayo de 2012 le comunicó que "la patología que presenta no es susceptible de ser valorada como riesgo durante el embarazo o lactancia natural (...) de conformidad con los artículos 39, 47 y 51 del Real Decreto 295/2009, no cabe iniciar el procedimiento dirigido a la obtención de la prestación por riesgo durante el embarazo o lactancia natural".

Desestimada la reclamación previa del expediente de determinación de contingencia de la incapacidad temporal en fecha de 21 de junio de 2012 por tener la empresa concertada la cobertura de las contingencias profesionales con MC Mutual, la trabajadora interpone demanda ante la jurisdicción social el 26 de julio de 2012.

El Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia - San Sebastián dicta sentencia el 13 de febrero de 2013 estimatoria de la demanda. El juzgado declara que el proceso de incapacidad temporal que transcurre del 17 de abril de 2012 y al 25 de noviembre de 2012 es derivado de la contingencia de riesgo condena a MC Mutual al abono de la prestación por riesgo durante el embarazo correspondiente.

Ante esta sentencia, MC Mutual interpone recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, fundamentando el recurso en la vulneración del artículo 134 LGSS en relación con los artículos 31 y 37 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad

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Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (RD 295/2009, en adelante). A juicio de la recurrente, la patología sufrida por la trabajadora no puede asimilarse a la situación protegida en dichos preceptos, por cuanto el riesgo que sufre la trabajadora no es derivado o causado por el trabajo desempeñado, sino por la inseminación artificial, el embarazo múltiple y el aborto sufrido.

Por tanto, la cuestión objeto de litigio en al STSJ País Vasco de 28 de mayo de 2013, es determinar si la situación de incapacidad temporal durante el embarazo consecuencia del riesgo derivado del propio embarazo y no de las condiciones de trabajo tiene la consideración de riesgo durante el embarazo de los artículos 134 y 135 LGSS.

2. El «embarazo de riesgo» no es una situación protegida desde un punto de vista de prevención de riesgos laborales
2.1. Breve repaso a la protección de la salud de la trabajadora embarazada o en situación de lactancia natural, del feto o del recién nacido

La situación de embarazo o lactancia natural, como es bien sabido, está protegida por el artículo 26 LPRL, en transposición de la Directiva 92/85/CEE, del Consejo del 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. Dicho precepto obliga a las empresas, en primer lugar, a incluir en la evaluación de riesgos laborales "la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico."

Ante una trabajadora embarazada o en situación de lactancia natural, si los resultados de la evaluación de riesgos revelasen la existencia de un riesgo para su seguridad o salud, dicho precepto dispone las medidas preventivas a adoptar por parte de la empresa:

  1. En primer lugar, la empresa adoptará "las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada."

  2. Si dicha adaptación de las condiciones o tiempo de trabajo no resultase posible o no fuera suficiente para neutralizar la influencia negativa de dichas condiciones del puesto de trabajo en la salud de la trabajadora embarazada o del feto,1la trabajadora

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    "deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado". Esto es, se requiere a la empresa cambiar de puesto de trabajo o función a la trabajadora embarazada o en situación de lactancia natural has que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación a su puesto o funciones anteriores. Cambio de puesto o función que, rigiéndose por las reglas y criterios aplicables en los supuestos de movilidad funcional, podrá suponer un cambio a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, cuando no existiese puesto de trabajo o función compatible en la empresa.

  3. Finalmente, "[s]i dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados", se declara el paso de la trabajadora a la situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo (artículo 45.1.d) ET) en tanto persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto de trabajo o a otro compatible con su estado.

    Ante la situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, los artículos 134 y siguientes LGSS reconocen a la trabajadora una prestación económica, cuya naturaleza es de prestación derivada de contingencia profesional, equivalente al 100% de la base reguladora.2La prestación nace el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finaliza el día anterior a aquel en que (i) se inicia la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o (ii) la trabajadora se reincorpora a su puesto de trabajo o a otro compatible con su estado.

    Las prestaciones por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural se encuentran desarrolladas en los Capítulos IV y V, respectivamente, del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (RD 295/2009, en adelante).

    Concretamente, en relación con la prestación por riesgo durante el embarazo, el artículo 31.1 RD 295/2009 establece que -en términos prácticamente idénticos al artículo 26 LPRL- la situación protegida es "aquella en que se encuentra la trabajadora embarazada durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo ésta cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26.2 y 3 [LPRL] (...) dicho cambio de puesto no

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    resulta técnica y objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

2.2. ¿El «embarazo de riesgo» tiene la consideración de riesgo durante el embarazo de los artículos 134 y 135 LGSS?

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en dicha sentencia de 28 de mayo de 2013, aceptando los argumentos aportados por MC Mutual, concluye que las situaciones de riesgo derivadas del propio embarazo -en el supuesto enjuiciado, derivadas de la inseminación artificial, el embarazo múltiple y el aborto padecido- no quedan protegidas por el artículo 134 LGSS.

En primer lugar, el...

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