La protección en la UE. El Reglamento 883/2004 por fin entra en vigor.

Autor:José Agustín González Romo
Cargo:Técnico Superior de la Administración de la Seguridad Social.
Páginas:107-122
RESUMEN

El desempleo y su protección social es un tema controvertido y difícil, y más aún en el ámbito de la UE, donde se unen factores como el libre mercado y la libertad de desplazamiento del trabajador entre los Estados miembro junto a los propios sistemas de cobertura y legislaciones pertinentes de cada uno de los mismos. La situación del trabajador que, involuntariamente pierde su empleo y que quiere trabajar, se reguló por la UE mediante un instrumento coordinador, el Reglamento 1408/71, junto con el resto de medidas de protección social. Tras más de 30 años de vigencia del Reglamento 1408/71, en 2004 llegó un nuevo Reglamento que trataba de situar la legislación a la altura de los cambios producidos en Europa. Sin embargo, su entrada en vigor tendría que esperar algunos años más, hasta mayo del 2010, cuando por fin, su Reglamento de aplicación, el Reglamento 987/2009, vio la luz. A lo largo de este trabajo, se analiza, respecto a la protección por desempleo, el nuevo Reglamento 883/2004 junto a su Reglamento de aplicación y para ello ha parecido adecuado seguir el propio orden de su articulado, concepto por concepto y disposición por disposición, analizando los cambios producidos en relación a la anterior legislación y aclarando las novedades así como su conveniencia, pero sin dejar también de ahondar en el fin último del Reglamento y su cumplimiento. De esta forma, el capítulo 6 del Título III del Reglamento 883/2004, desde su artículo 61 hasta el 65, recoge novedades que aquí se señalan, pero sobre todo establece un sistema de coordinación de las diferentes legislaciones nacionales en materia de desempleo, y es ése sistema el que aquí se trata, en última instancia, de describir y desgranar, a través de un estudio comparativo, entrando a juzgar incluso si la nueva regulación carece ya de imperfecciones, a pesar de su reciente puesta de largo.
Unemployment and social protection are a difficult and controversial issue, even more within the EU, where factors such as free market and free movement of workers amongst Member States converge with their different coverage systems and relevant legislations. EU regulated the situation of workers who lose their jobs unintentionally and who want to work, together with the rest of social protection measures, by means of a coordinating instrument -Regulation 1408/71. More than 30 years after Regulation 1408/71 came into force, a new Regulation was drawn up in 2004 trying to update legislation in response to the changes which had occurred in Europe. However, the new Regulation would have to wait for a few years. It was not until May 2010 that it came into force, when its implementing Regulation 987/2009 appeared. This paper analyses the new Regulation 883/2004 and its implementing Regulation with regards to unemployment protection. It has seemed only logical, to this end, to follow the enacting terms structure, concept by concept and provision by provision, analysing changes in relation to former legislation, and clarifying new elements and their appropriateness while, at the same time, deepening into the analysis of the Regulation's ultimate purpose and its compliance. Thus, Chapter 6, Title III, articles 61 to 65, of Regulation 883/2004, include novelties referred to in this paper but particularly establish a system to coordinate the different national unemployment legislations. It is precisely this system that this paper ultimately attempts to describe and unravel through a comparative study, even considering whether the new legislation is flawed despite its recent implementation.

 
CONTENIDO
La protección en la UE.
El Reglamento 883/2004
por fin entra en vigor
JOSÉ AGUSTÍN GONZÁLEZ ROMO*
1. EL REGLAMENTO 1408/71
Y SU DISCUTIDA PERVIVENCIA
«R
eccóndito, impenetrable, miste-
rioso, enigmático»1, así califica
García de Cortázar y Nebreda
al Reglamento 1408/71 para referirse a un
Reglamento cuya terminología empleada
«parece más próxima a a la ciencia ficción
(Fahrenheit 451) que a una norma de utiliza-
ción masiva por parte de millones de euro-
peos».
No es que este Reglamento de «articulado
casi ilegible»2 haya sido siempre así. Desde
* Técnico Superior de la Administración de la Seguri-
dad Social.
1 CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA. «La Coordi-
nación de regímenes de Seguridad Social. El Reglamen-
to CEE 1408/1971. Simplificación y extensión a nacio-
nales de terceros Estados». Revista del Ministerio de Tra-
bajo y Asuntos Sociales nº 64. pág. 71.
2 ANTONIO OJEDA AVILÉS. «Prólogo». Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 64.
En este sentido señala que «No es que ambos Regla-
mentos hubieran permanecido inmóviles a lo largo de
treinta años, pues hubiera sido imposible hacer frente al
cúmulo de transformaciones habidas desde la crisis del
petróleo en 1969 sin algún tipo de reformas, y de ahí la
1971, se ha ido modificando en numerosas
ocasiones para adaptarse a la evolución de las
legislaciones nacionales y para incorporar las
mejoras aportadas por las sentencias del Tri-
bunal de Justicia de las Comunidades Euro-
peas (casi el 20 % de todas sus sentencias
corresponden al Reglamento 1408), lo que ha
ido contribuyendo a aumentar la complejidad
de las normas comunitarias de coordinación,
llegando a calificarse de «normativa anticua-
da y parcheada»3.
La realidad es que el Reglamento fue enve-
jeciendo y nadie se percató de ello hasta que
quizás, fue demasiado tarde.
elevada cifra de cambios que absorbió a través de las
«Consolidaciones» y del amplio número de reglamentos
que lo modificaron sin por ello querer suplantarlo, como
si de un viejo y acariciado Código se tratara. Pero las
reformas se acumulaban y terminaron por hacer casi ile-
gible el articulado, además de plantear dudas sobre las
propias bases en que se asentaba».
3 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO. «La Coordi-
nación de las prestaciones especiales no contributivas
en los diversos Estados de la Unión, antes y después
del Reglamento (CE) 883/2004, de 29 de abril». Revis-
ta del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 64.
pág. 41.
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SUMARIO
SUMARIO
ESTUDIOS
Tendrán que pasar la friolera de 33 años
hasta que, finalmente, se llega a la aproba-
ción del Reglamento en abril de 20044.
El Reglamento 883/2004/CE de 29 de abril
deroga el Reglamento nº 1408/71, si bien su
entrada en vigor quedaba supeditada (según
su propio artículo 91)5 a la aprobación del
nuevo Reglamento de desarrollo que sustitui-
ría al 574/1972.
Otra vez a esperar. De nuevo reuniones,
largos estudios y muchas sesiones que por fin
dieron su fruto con la aprobación del Regla-
mento 987/2009 de aplicación del Reglamen-
to 883/20046 y que entró en vigor el 1 de mayo
del pasado año7.
2. EL NUEVO REGLAMENTO 883/2004
DE 29 DE ABRIL DE 2004 SOBRE
LA COORDINACIÓN
DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD
SOCIAL
El Reglamento 883/04 no supone un texto
innovador, configurador de un nuevo Siste-
ma, más bien intenta ser un simple cataliza-
4 Reglamento nº 883/2004 de 29 de abril de 2004
sobre la Coordinación de los Sistemas de Seguridad
Social. Publicado en el Diario Oficial de la Unión Euro-
pea, núm. L 166, de 30-4-2004; corrección de erratas:
Diario Oficial de la Unión Europea, núm. L 200, de 7-6-
2004.
5 Artículo 91:
«El presente Reglamento entrará en vigor a los veinte
días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión
Europea.
Será aplicable a partir de la entrada en vigor del Regla-
mento de aplicación.
El presente Reglamento será obligatorio en todos sus
elementos y directamente aplicable en cada Estado
miembro».
6 Reglamento 987/2009 del Parlamento Europeo y
del Consejo de 16 de septiembre de 2009 por el que se
adoptan las normas de aplicación del Reglamento nº
883/2004, sobre la Coordinación de los sistemas de
Seguridad Social, núm. L 284/1, de 30-10-2009.
7 Artículo 97 Reglamento 987/2009.
dor ante los fenómenos ocurridos en los últi-
mos años dentro de la Unión Europea y que
afectan al ámbito de la Seguridad Social,
limitándose a ser un texto con afán simplifi-
cador y racionalizador de las normas anterio-
res.
El primer reflejo de estas intenciones o del
objetivo principal de este Reglamento, es el
propio título del nuevo reglamento. No podía
haber escogido el legislador uno mejor, y ello
por dos razones.
En primer lugar, porque da ejemplo de la
simplificación y depuración que se quería lle-
var a cabo con él, y así, su primera traducción
es reducir un título que más bien parecía una
declaración de intenciones con el extenso
título «Reglamento 1408/1971 del Consejo,
de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación
de los regímenes de seguridad social a los tra-
bajadores por cuenta ajena, a los trabajado-
res por cuenta propia y a los miembros de su
familias que se desplazan dentro de la Comu-
nidad»8.
Por otro lado, este nuevo título enfatiza el
carácter último del Reglamento, esto es, ser
la herramienta coordinadora empleada por la
Comunidad para, respetando siempre la com-
petencia nacional en materia de Seguridad
Social, aplicar una serie de principios que
garanticen a los propios ciudadanos de los
Estados miembros los derechos reconocidos
en el Tratado de la UE y en última instancia,
en el propio Reglamento.
Para estudiar y resaltar todas las noveda-
des que se disponen en el nuevo Reglamento
así como poder realizar un análisis compara-
tivo con el Reglamento 1408/71, parece ade-
cuado seguir el propio orden del citado Regla-
mento 883/04, estudiando disposición por dis-
posición y aclarando aquellos conceptos que
resaltan por su novedad en algunos casos,
8 En su lugar, el «Reglamento 883/04 de 29 de abril
de 2004, sobre la Coordinación de los Sistemas de Segu-
ridad Social».
108 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 91
SUMARIO
SUMARIO
JOSÉ AGUSTÍN GONZÁLEZ ROMO
modificación en otros e incluso en algunos por
la conveniencia o importancia de su explica-
ción o simple citación.
3. EL DESEMPLEO EN LA UE
El desempleo es un tema controvertido y
difícil en el ámbito de la UE, al menos desde
el punto de vista de las prestaciones. La UE
siempre ha dado un carácter preferencial a
las políticas activas de empleo, esto es, el
fomento del empleo para todos los ciudadanos
europeos que voluntariamente deseen traba-
jar. Esta preferencia se debe principalmente
a un hecho puramente competencial, es decir,
la UE es competente en el marco de actuación
respecto al fomento del empleo, dónde puede
establecer medidas y ayudas (a través, por
ejemplo del Fondo Social Europeo)9.
9 En este sentido, en julio de 2005, la Comisión pro-
puso que se creara un programa comunitario sobre la
estrategia de Lisboa para responder a los desafíos socia-
les, económicos y medioambientales que se le plantean
a la Unión Europea. Dicho programa incluye tres objeti-
vos y ocho acciones clave.
Entre los tres objetivos, dos ellos están relacionados
con el fomento del empleo:
Atraer más inversiones y facilitar el trabajo,
mediante la facilitación del acceso al mercado,
mejorando el marco reglamentario y completan-
do el mercado interior.
Crear más empleo y de mejor calidad.
La Comisión completará también las acciones de
los Estados miembros para alcanzar los objetivos
que están en el centro de la Agenda Social. A tal
efecto, se invita en particular a los interlocutores
sociales a desempeñar un papel significativo.
Para conseguir un verdadero mercado paneuro-
peo de la mano de obra, es necesario eliminar los
obstáculos a la movilidad. La Comisión propon-
drá en este sentido un marco de cualificaciones
europeas creando condiciones de transparencia y
confianza mutua.
La Comisión trabajará igualmente por un marco
común de gestión de la migración económica a
escala de la UE que incluya procedimientos ace-
lerados de admisión para estancias prolongadas
de investigadores de terceros países, y la simplifi-
cación de la concesión de visados para las estan-
cias breves.
Sin embargo, cuando hablamos de políti-
cas pasivas, es decir, la protección social y,
sobre todo, económica del trabajador que de
forma involuntaria pierde su empleo y que
quiere trabajar, entramos en un campo más
complejo, donde cada Estado mantiene su
propio sistema de cobertura y su propia legis-
lación al respecto, por lo que la UE tan sólo
puede limitarse a coordinar las diferentes
legislaciones que los Estados miembros
aprueban para paliar estas situaciones10.
Las reestructuraciones son consecuencias inevita-
bles del progreso económico y de la integración
del mercado. Sin embargo, pueden tener efectos
desestabilizadores para los ciudadanos afectados
por ellas. La Comisión va a crear un nuevo fondo
para ayudar a las personas y a las regiones más
afectadas por dichas reestructuraciones a hacer
frente a la nueva situación. También hará un
seguimiento de su Comunicación sobre reestruc-
turación y empleo.
En el Informe estratégico sobre la Estrategia de
Lisboa renovada para el crecimiento y el
empleo: ciclo 2008-2010, presentado el 11 de
diciembre de 2007, la Comisión señalaba que
tras el relanzamiento de la Estrategia de Lisboa
en 2005, la UE y los Estados miembros han vuel-
to a aliarse para garantizar un crecimiento y un
empleo sostenibles. Después del primer ciclo
(2005-2008), ya se registraron resultados visibles
por lo que respecta a la tasa de crecimiento
(especialmente, gracias a las reformas estructura-
les), la creación de empleo y las tasas de empleo
y desempleo. El destacado papel de la Estrategia
de Lisboa renovada se confirmó en la cumbre
europea informal de Lisboa de octubre de 2007,
que preconizó también su profundización
durante el próximo ciclo. La parte II de la Comu-
nicación presenta los progresos registrados en los
distintos Estados miembros. El paquete de Lis-
boa contiene también una cuarta parte en la que
se exponen las Directrices Integradas para el
Crecimiento y el Empleo (2008-2010). El con-
junto de estos documentos debería permitir al
Consejo Europeo de primavera de 2008 poner
en marcha un nuevo ciclo ambicioso, en parti-
cular con la adopción de las acciones propuestas
por la Comisión.
10 Considerando núm. 4 Reglamento 883/2004: «Es
necesario respetar las características especiales de las
legislaciones nacionales en materia de seguridad social y
establecer únicamente un sistema de coordinación».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 91 109
SUMARIO
SUMARIO
ESTUDIOS
4. LAS PRESTACIONES DE DESEMPLEO
COMO PRESTACIONES
DE SEGURIDAD SOCIAL
Las prestaciones de desempleo vienen
reguladas en el Título III del flamante Regla-
mento 883/04, al igual, eso sí, que lo hacía el
Reglamento 1408/71. Dicho Título, de hecho,
no cambia en demasía, al menos en lo que res-
pecta al contenido genérico, puesto que sigue
dedicado a regular de forma específica las
distintas prestaciones que se recogen en el
Reglamento, sin embargo, sí que se pueden
observar diversas modificaciones al analizar
su interior.
El objeto del nuevo reglamento es permi-
tir, con carácter general, a todos los ciudada-
nos de la UE, con independencia de que sean
trabajadores por cuenta ajena, trabajadores
por cuenta propia, jubilados, funcionarios,
estudiantes o no activos, conservar sus dere-
chos en materia de prestaciones sociales
cuando se desplacen en la UE y entre ellas,
como decimos, se incluyen las prestaciones de
desempleo11.
Uno de los rasgos diferenciadores del nue-
vo Reglamento respecto al de 1971 es el prin-
cipio de «lex loci residentiae» como prioritario
para determinados casos, en contraste con el
Reglamento 1408/71 donde la norma habi-
tual era hacer prevalecer el principio de «lex
loci laboris». En el caso de la prestación por
desempleo, sin embargo, sigue destacando en
este nuevo Reglamento, como lo hacía en el
anterior, por mantener una territorialidad
muy marcada, tanto en el acceso a la protec-
ción como en la exportación de prestaciones12,
11 El TJCE en la Sentencia de 15 de marzo de 2001,
asunto de Laat (C-444/98) señala que se trata de «garan-
tizar al trabajador migrante la percepción de las presta-
ciones por desempleo en las condiciones más favorables
mientras busca un nuevo trabajo».
12 DESDENTADO BONETE, A. «Trabajadores desplaza-
dos y trabajadores fronterizos en la Seguridad Social
europea: Del Reglamento 1408/71 al Reglamento
883/2004». Pág. 35. Revista MTAS 2006. Núm. 64.
aunque bien es cierto, como iremos viendo a
lo largo de la exposición, que se potencia el
Estado de empleo.
5. LA REGULACIÓN
DE LAS PRESTACIONES
DE DESEMPLEO
EN EL REGLAMENTO 883/2004
Con carácter general y antes de entrar en
el estudio pormenorizado de los artículos del
nuevo Reglamento 883/04, hay que destacar
que la postura del legislador en este punto es
incentivar que el problema de los desemplea-
dos sea resuelto por el propio mercado, man-
teniendo una postura bastante liberal al res-
pecto. La finalidad de la regulación en mate-
ria de desempleo es la protección social, sí,
pero unida al fomento e incentivación del tra-
bajo, del empleo, por lo que si un desemplea-
do se traslada a otro Estado miembro, el obje-
tivo del Reglamento debe ser intentar posibi-
litar que esta persona encuentre trabajo y no
facilitarle su estancia o facilitarle la tramita-
ción de las pensiones, como ocurre con los
pensionistas (jubilados, etc.)13.
El nuevo Reglamento, por tanto, no hace
sino acoger la doctrina que ya el TJCE venía
imponiendo, protegiendo así a una persona
que deja de ser trabajador, pero aplicándole,
sin embargo, el principio de la libre circula-
ción de trabajadores, a pesar de que strictu
sensu, no lo sea.
En este sentido, fue el TJCE el que mani-
festó que dicho principio recogido en el artí-
culo 39 del Tratado CE14 tiene cabida para los
13 Considerando núm. 32 Reglamento 883/2004:
«Para fomentar la movilidad de los trabajadores, resulta
especialmente oportuno facilitar la búsqueda de trabajo
en los distintos Estados miembros. Por consiguiente, es
menester velar por una coordinación más estrecha y efi-
caz entre los regímenes de seguro de desempleo y los ser-
vicios de empleo de todos los Estados miembros».
14 «Artículo 39
1. Quedará asegurada la libre circulación de los tra-
bajadores dentro de la Comunidad.
110 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 91
SUMARIO
SUMARIO
JOSÉ AGUSTÍN GONZÁLEZ ROMO
desempleados, ya que una interpretación que
los dejase fuera de su ámbito de aplicación
«comprometería las oportunidades reales de
que el nacional de un Estado miembro que
busca empleo lo encuentre en los demás Esta-
dos miembros»15 por lo que se deduce que
dicho artículo ha de ser aplicado también a
los desempleados, asimilándolos a los traba-
jadores.
No obstante no debemos olvidar que, si
bien es cierto que el desplazamiento de
demandantes de empleo que carecen de ofer-
ta alguna dentro de la UE es posible, lo es «de
manera ciertamente limitada»16, tal y como
iremos viendo más adelante.
Desde el punto de vista formal, el nuevo
Reglamento 883/04 mantiene la misma
estructura, es decir, los mismos artículos
que ya existían en el anterior Reglamento
1408/71, aunque ejerciendo una gran simpli-
ficación tal y como el propio Reglamento 883
2. La libre circulación supondrá la abolición de toda
discriminación por razón de la nacionalidad entre
los trabajadores de los Estados miembros, con res-
pecto al empleo, la retribución y las demás condi-
ciones de trabajo.
3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por
razones de orden público, seguridad y salud públi-
cas, la libre circulación de los trabajadores impli-
cará el derecho:
a) de responder a ofertas efectivas de trabajo;
b) de desplazarse libremente para este fin en el
territorio de los Estados miembros;
c) de residir en uno de los Estados miembros con
objeto de ejercer en él un empleo, de confor-
midad con las disposiciones legales, reglamen-
tarias y administrativas aplicables al empleo de
los trabajadores nacionales;
d) de permanecer en uno de los Estados miem-
bros con objeto de ejercer en él un empleo, en
las condiciones previstas en los reglamentos de
aplicación establecidos por la Comisión.
15 Sentencia de 26 de febrero 1991, asunto Antonis-
sen (C-292/89).
16 LÁZARO SÁNCHEZ, J.L.. «La libre circulación de tra-
bajadores y las dificultades de desplazamiento de los
desempleados». Derecho y conocimiento, vol. 1,
pag. 416.
reconoce en su considerando núm. 3. De esta
forma, se eliminan muchas secciones (acerta-
damente, ya que eran del todo innecesarias),
y finalmente, el Capítulo 6 «prestaciones por
desempleo», queda integrado por 5 artículos
(art. 61 a 65).
5.1. Normas especiales sobre
totalización de períodos de seguro,
de empleo o de actividad
por cuenta propia
Al igual que ya hacía el anterior Regla-
mento 1408/71, en su artículo 67, el nuevo
Reglamento mantiene la norma general,
señalando en su artículo 6117 que la institu-
ción competente de un Estado miembro ten-
drá en cuenta los períodos de seguro, de
empleo o de actividad por cuenta propia y
los considerará como si se hubieran cubierto
bajo la legislación que dicha institución
aplica.
Las novedades radican en que:
Se simplifica y favorece la comprensión
del artículo comprimiendo dos aparta-
dos en uno sólo. Así antes se distinguían
dos posibilidades, dedicando un aparta-
17 Artículo 61.1 Reglamento 883/2004, «La institu-
ción competente de un Estado miembro cuya legislación
subordine la adquisición, la conservación, la duración o
la recuperación del derecho a las prestaciones al requisi-
to de haber cubierto períodos de seguro, de empleo o de
actividad por cuenta propia tendrá en cuenta, en la
medida necesaria, los períodos de seguro, de empleo o
de actividad por cuenta propia cubiertos bajo la legisla-
ción de cualquier otro Estado miembro como si se
hubieran cubierto bajo la legislación que dicha institu-
ción aplica.
No obstante, cuando la legislación aplicable supedite
la concesión de determinadas prestaciones al cumpli-
miento de períodos de seguro, no se tendrán en cuenta
los períodos de empleo o de actividad por cuenta propia
cumplidos bajo la legislación de otro Estado miembro,
salvo en caso de que dichos períodos se hubieran consi-
derado períodos de seguro de haberse cumplido con
arreglo a la legislación aplicable.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 91 111
SUMARIO
SUMARIO
ESTUDIOS
do a cada una de ellas. Que en el Estado
competente se exigiese haber cubierto
determinados períodos de seguro (anti-
guo artículo 67.1) y que en el Estado
competente se exija haber cubierto
determinados períodos de empleo (anti-
guo 67.2).
Ahora siguen dándose ambas posibilida-
des, pero, como decimos, se regula de for-
ma más somera y comprensible en un
solo apartado, el primero del artículo 61.
Se incluye además, la actividad por
cuenta propia, actividad que queda defi-
nida en el Artículo 1 b) del propio Regla-
mento18, y que supone la admisión del
derecho de los trabajadores autónomos a
la prestación por desempleo por sus
períodos cotizados como tales, siempre,
por supuesto, que dichos períodos sean
contabilizados por el Estado competente
como tales o que hubiesen sido conside-
rados períodos de seguro de haberse
cumplido con arreglo a dicha legislación.
En la anterior redacción, hablaba úni-
camente de trabajador por cuenta aje-
na, lo que además planteaba problemas
de interpretación, puesto que podía dar-
se el caso de que el concepto de trabaja-
dor por cuenta ajena en la legislación
del Estado de empleo no fuese la misma
que en la del Estado que debía hacerse
cargo de la prestación. Ahora se supri-
me dicha acepción, incluyendo por tanto
toda actividad profesional, sin necesi-
dad de que un Estado miembro la cata-
logue como ajena o no.
No obstante, la actual redacción sigue sin
resolver el problema que puede surgir cuando
un trabajador migrante que, después de
18 Artículo 1. B) Reglamento 883/2004: «Actividad
por cuenta propia: Toda actividad o situación asimilada
considerada como tal a efectos de la legislación de segu-
ridad social del Estado miembro en el que se ejerza dicha
actividad o se produzca dicha situación».
haber trabajado en un Estado en el que el
derecho a las prestaciones de desempleo
depende del cumplimiento de períodos de
empleo y de percibo de salario, se traslada a
un Estado cuya legislación no considera los
períodos anteriores como períodos de seguro.
Fue el TJCE el que tuvo que resolver la
cuestión en el Asunto 126/7719 (Frangiamore)
recordando que para determinar si un perío-
do de empleo se debe considerar como período
de seguro a efectos de la aplicación de la tota-
lización a que se refiere el artículo 61 (anti-
guo 67) conviene atenerse a la legislación
bajo la que se haya cubierto este período,
cuando no se hubiera considerado como tal en
el Estado competente.
Suponemos, por tanto, que el legislador ha
dado por hecho que el Tribunal supo interpre-
tar correctamente el anterior Reglamento y
que la cuestión estaba solventada, por lo que
ha creído oportuno en la nueva redacción
dedicar únicamente un párrafo al supuesto
especial de que la legislación aplicable supe-
dite la concesión de determinadas prestacio-
nes al cumplimiento de períodos de seguro, en
cuyo caso, sólo se tendrán en cuenta los perí-
odos de empleo o de actividad por cuenta pro-
pia cumplidos bajo la legislación de otro Esta-
do miembro cuando se hubieran considerado
períodos de seguro de haberse cumplido con
arreglo a la legislación aplicable, sobreenten-
diendo, por exclusión, que los períodos de
seguro (calificados así por la legislación del
otro Estado miembro donde se cubrieron
dichos períodos) siempre han de ser totaliza-
dos por el Estado competente, aún en el caso
de que dichos períodos no fuesen calificados
como tales según su propia legislación.
El apartado 2 del artículo 6120 mantiene el
mismo requisito que establecía el apartado 3
19 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda)
de 15 de marzo de 1978. Maria Frangiamore contra
Office national de l’emploi. Asunto 126/77.
20 Artículo 61.2 Salvo en los casos a que se refiere la
letra a) del apartado 5 del artículo 65, la aplicación del
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SUMARIO
SUMARIO
JOSÉ AGUSTÍN GONZÁLEZ ROMO
del artículo 67 del anterior Reglamento, esto
es, con carácter general, el interesado ha de
haber cumplido en último lugar el período de
seguro, empleo o actividad por cuenta propia
requerido en el Estado donde van a solicitar-
se las prestaciones.
Asistimos aquí a una novedad, concreta-
mente respecto de las certificaciones de los
períodos de seguro, ya que el nuevo Regla-
mento de desarrollo que sustituye al vetusto
574/72, señala en su artículo 54 que «el inte-
resado podrá presentar ante la institución
competente un documento expedido por la ins-
titución del Estado miembro a cuya legisla-
ción estuviera sujeto en relación con su último
período de actividad laboral por cuenta ajena
o por cuenta propia en el que se precisen los
períodos cubiertos al amparo de dicha legisla-
ción».
El Reglamento 987/2009 corrige así doble-
mente al anterior Reglamento de aplicación,
y decimos doblemente porque:
Por un lado, ahora tan sólo se da la
opción al interesado de que presente
una certificación ( el artículo 54 dice
«podrá» lo cual no supone ni obligación
ni exigencia para el trabajador).
Por otro, en realidad esto supone que se
dejan de exigir los tres certificados que
aparecían en el Reglamento 574/72, el
certificado de los períodos de seguro o de
empleo, recogido en el antiguo artículo
80, el certificado para el cálculo de las
prestaciones (anterior artículo 81) y el
apartado 1 del presente artículo estará supeditada a que
el interesado haya cumplido en último lugar, con arreglo
a la legislación en virtud de la cual solicita las prestacio-
nes:
períodos de seguro, si así lo requiere esa legisla-
ción
períodos de empleo, si así lo requiere esa legisla-
ción, o
períodos de actividad por cuenta propia, si así lo
requiere esa legislación.
certificado relativo a los miembros de la
familia que han de ser tenidas en cuen-
ta para el cálculo de las prestaciones,
tal y como señalaba el artículo 8221,
dejando en su lugar la competencia de
la comunicación entre las instituciones
de los Estados afectados, sin que sea
necesaria la intervención del interesa-
do.
Como decimos, con ello se solventa un tras-
pié del anterior Reglamento 574/72, puesto
que su artículo 80 parecía establecer, o mejor
dicho, establecía, según la propia redacción22,
la obligación de que el solicitante presentase
en la institución competente el certificado.
Sin embargo, en el apartado 2 del mismo artí-
culo daba la posibilidad de que fuese la insti-
tución competente la que se dirigiese a la otra
institución para obtenerlo en caso de que el
interesado no lo hubiese hecho.
De esta forma, en realidad, el Reglamento,
derivaba la responsabilidad de obtener el cer-
tificado a la institución competente, a pesar
de señalar que el interesado debía presentar-
lo, ya que tampoco establecía ningún tipo de
consecuencia o sanción para el interesado en
caso de incumplir con la supuesta obligación.
Así, el nuevo Reglamento subsana esta ano-
malía y establece, como decimos, como norma
general que sean las propias instituciones las
que se comuniquen entre sí 23, dejando, al mis-
mo tiempo, la libertad al interesado de ser él
el que solicite y presente el citado certificado.
Además, con ello, el nuevo Reglamento
legisla en concordancia con el Tribunal de las
21 Ayuso Mozas, R. «La prestación por desempleo
en la normativa y la jurisprudencia comunitaria». Pág.
178. Revista MTAS 2008. Núm. 72.
22 Artículo 80.1 Reglamento 574/72: «... el interesa-
do deberá presentar en la institución competente un
certificado...».
23 Artículo 12.1 Reglamento 987/2009: «... la insti-
tución competente se dirigirá a las instituciones del Esta-
do miembro a cuya legislación también haya estado suje-
to el interesado para determinar todos los períodos
cubiertos bajo esa legislación».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 91 113
SUMARIO
SUMARIO
ESTUDIOS
Comunidades, que también se manifestó
sobre una tercera posibilidad, la de que la ins-
titución competente del Estado miembro en
que reside el interesado quisiera comprobar
directamente la situación del interesado,
independientemente de que éste presentase
el dichoso certificado24, lo cual además supo-
nía una nueva paradoja, puesto que según el
Tribunal, los certificados no constituían una
prueba inequívoca, por lo que carecía de sen-
tido que el interesado solicitase los certifica-
dos y los presentase, si después no iban a
tener validez absoluta.
Un detalle que destaca de la nueva regula-
ción de los otrora certificados es que la nueva
redacción en el Reglamento de aplicación,
habla de documentos, en lugar de certifica-
dos, lo que supone una ligera degradación del
papel en cuestión, lo que unido al hecho de
que entre el contenido que ha de figurar en
dicho «documento» según el artículo 55.1 no
se prevea la cuantía de la prestación que se
ha de abonar al desempleado (que sí figuraba
en el artículo 83 del Reglamento 574/72) deja
muy a las claras el papel menos trascenden-
tal de dicho certificado, ahora simplemente
documento.
5.2. Cálculo de las prestaciones
El artículo 62 del nuevo Reglamento
883/04 recoge la regulación respecto al cálcu-
lo de las prestaciones de desempleo, siguien-
do en muy poco la redacción del anterior
Reglamento.
Así, en primer lugar, como modificaciones
meramente léxicas o conceptuales, destaca
que de nuevo se habla de actividad, en lugar
de empleo, con el fin de seguir con la inclusión
24 STJCE de 8 de julio de 1992, asunto C-102/91,
Knoch, y STJCE de 11 de noviembre de 2004, Asunto
Adanes-Vega, C-372/2002. Según las cuales, los certifi-
cados que presenta el interesado no son una prueba
irrefutable.
de los trabajadores por cuenta propia. Por la
misma razón se utiliza el término retribución
e ingresos profesionales en lugar de salario,
un concepto mucho más amplio y que no
denota ajenidad respecto a la actividad reali-
zada por el interesado.
Una novedad, también de carácter termi-
nológico, es que se deja de hablar de territorio
en el que se haya llevado a cabo la última acti-
vidad, a efectos de computar las retribucio-
nes, y en su lugar se toma como referencia la
legislación bajo la cual dicha actividad fue
regulada.
Esta modificación, era tan necesaria como
obvia, y ello porque carecía totalmente de
sentido que el antiguo artículo 68 establecie-
se como criterio determinante el lugar donde
la actividad había tenido lugar, puesto que
podían darse situaciones en que el trabaja-
dor realizase su actividad en un Estado dis-
tinto al competente o que no estuviese inclui-
do en su Sistema de Seguridad Social, como
ocurriría, por ejemplo, en el caso de un tra-
bajador desplazado por su empresa a otro
Estado miembro por un período inferior a 24
meses25.
Resulta además más contradictorio el
hecho de que en su artículo precedente, el
artículo 67, sí que recogiese dicha posibilidad
para la totalización de seguros de acuerdo con
la redacción que seguía, por lo que no llegaba
a entenderse que el artículo 68 cometiese
semejante desliz.
Aún mayor era la sorpresa al acudir al
Reglamento de aplicación del 72, en cuyo artí-
culo 81, que desarrollaba el citado artículo 68,
volvía a incidir, respecto a la solicitud y expe-
dición de certificados, en la remisión al Esta-
do miembro donde había «estado ocupado».
25 El Artículo 12 del Reglamento 883/2004 estable-
ce que la duración previsible del desplazamiento no
puede exceder de 24 meses, alargando así el plazo
máximo de 12 meses que establecía el artículo 14.1 a)
del Reglamento 1408/1971.
114 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 91
SUMARIO
SUMARIO
JOSÉ AGUSTÍN GONZÁLEZ ROMO
En este sentido, el nuevo Reglamento
987/09, en su artículo 54.2 también corrige el
despropósito y habla del «Estado miembro a
cuya legislación haya estado sujeta la persona
interesada durante su última actividad por
cuenta ajena o por cuenta propia».
A pesar de los cambios señalados en la
nueva redacción, tanto del Reglamento
883/04, como del de aplicación, algunas defi-
ciencias han quedado sin subsanar en detri-
mento del trabajador.
Así, en el Reglamento 1408/71, la presta-
ción era calculada en relación al último
empleo realizado (actividad, según el nuevo
Reglamento) lo cual podía suponer un perjui-
cio para el trabajador, en distintos supuestos,
como para aquél que hubiese ejercido varias
actividades en el Estado competente, en cuyo
caso, sólo se tendría en cuenta la última de
las realizadas.
Esto sigue vigente en el nuevo reglamento,
que además elimina el requisito de la dura-
ción mínima de cuatro semanas en el último
«empleo» que señalaba el extinto artículo 68
para poder servir como «salario calculable»,
lo cual no sabemos si no es incluso peor, ya
que ahora, con que el interesado haya reali-
zado una actividad por tan sólo unos días, la
retribución percibida por esa actividad será
la que sirva para el cálculo de la prestación,
con independencia de las actividades realiza-
das con anterioridad, no ya en otros Estados,
sino incluso aunque éstas se hayan realizado
en el mismo Estado competente en el que se
ha realizado la última. Esto carece de toda
lógica.
El apartado 2 del mismo artículo 62, sin
embargo, abunda en este misma idea, seña-
lando que esta misma norma se aplicará
incluso cuando «la legislación que aplique la
institución competente prevea un período de
referencia determinado para establecer la
retribución que servirá de base al cálculo de
las prestaciones, y de que el interesado haya
estado sujeto durante la totalidad o una parte
de ese período a la legislación de otro Estado
miembro». Dicho de otro modo, aunque la
legislación del Estado competente establezca
un período mínimo determinado para esta-
blecer la retribución, bastará con que el tra-
bajador haya cumplido dicho período incluso
en otro Estado, sin importar la duración de
cada período y el lugar de realización.
El último apartado del nuevo artículo 62,
el apartado 3, incluye una novedad que no
recogía el anterior reglamento, sino que pre-
cisamente supone una solución a un proble-
ma que surgía al aplicar el antiguo apartado
1 del artículo 68 a los trabajadores fronteri-
zos en determinados casos. En este sentido, el
artículo 68.1 establecía, como decimos, que la
base reguladora se calcularía en base al sala-
rio percibido por el interesado en el último
empleo, siempre que se hubiesen cumplido 4
semanas de empleo en el Estado competente,
ya que de otra forma, se tendría que fijar un
salario ficticio basado en el usual que corres-
ponda, en el lugar de residencia, a un empleo
equivalente o análogo al que haya ocupado en
el otro Estado.
El problema surgió ante el Tribunal en el
caso Fellinger26, donde se planteó la situación
de un trabajador alemán fronterizo en situa-
ción de desempleo total, el Sr. Fellinger,
quien impugnó la cuantía que le fue concedi-
da como prestación por desempleo por estar
calculada en base al salario que hubiese reci-
bido en su Estado de residencia, la República
Federal Alemana, por un empleo equivalente
al ejercido en último lugar en Luxemburgo,
sosteniendo que la que se le debía pagar tenía
que calcularse sobre el salario percibido por
su último empleo en la República Federal
Alemana.
El Tribunal entendió que en estos casos
(trabajador fronterizo en situación de desem-
pleo total) el artículo 68.1 tenía que adaptar-
26 Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de febre-
ro de 1980. Asunto Fellinger (67/79).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 91 115
SUMARIO
SUMARIO
ESTUDIOS
se y, en realidad, la institución competente
del Estado de residencia, cuya legislación
previese que el cálculo de la prestación se
había de basar en la cuantía del salario ante-
rior, debía calcular estas prestaciones tenien-
do en cuenta el salario que hubiese percibido
el trabajador en el último empleo que hubiera
ejercido en el Estado miembro en el que estu-
vo ocupado inmediatamente antes de inscri-
birse como demandante de empleo27.
De esta forma, el nuevo Reglamento se
limita en su artículo 62.3 a confirmar dicha
doctrina jurisprudencial, regulándola de la
siguiente forma: «No obstante lo dispuesto en
los apartados 1 y 2, por lo que respecta a los
trabajadores fronterizos mencionados en la
letra a) del apartado 5 del artículo 65, la ins-
titución del lugar de residencia tendrá en
cuenta la retribución o los ingresos profesio-
nales del interesado en el Estado miembro a
cuya legislación haya estado sujeto durante
su última actividad por cuenta ajena o pro-
pia, con arreglo al Reglamento de aplicación».
Por último, destaca del nuevo Reglamento
la eliminación a la alusión que se hacía en el
anterior, en su artículo 68.2 a la posible
determinación de la cuantía de la prestación
en función del número de miembros de la
familia. Esta eliminación en realidad no es
tal, ya que la misma disposición aparece en el
Reglamento de aplicación 987/2009, en su
artículo 54.328. Con ello lo que se pretende es
27 VAN RAEPENBUSCH, S. «La Seguridad Social de los
trabajadores migrantes en el Derecho Europeo», Colec-
ción Seguridad Social, núm. 5, 1992 Pág. 614-615.
28 Artículo 54.3 Reglamento 987/2009 «A los efectos
de la aplicación del artículo 62 del Reglamento de base y
no obstante lo dispuesto en su artículo 63, la institución
competente de un Estado miembro cuya legislación dis-
ponga que el cálculo de las prestaciones varía según el
número de los miembros de la familia tendrá también en
cuenta a los miembros de la familia del interesado que
residan en otro Estado miembro, como si residiesen en el
Estado miembro competente. Esta disposición no se apli-
cará si, en el Estado miembro de residencia de los miem-
bros de la familia, otra persona tiene derecho a presta-
ciones de desempleo para cuyo cálculo se toman en con-
sideración esos miembros de la familia».
clarificar la complejidad, no ya de dicho pre-
cepto, que, como decimos, se mantiene intac-
to, sino del procedimiento que el antiguo
Reglamento de aplicación establecía en su
artículo 82, donde exigía un certificado espe-
cificando que ninguno de ellos ha sido tenido
en cuenta a la hora de calcular, con arreglo a
la legislación de dicho Estado miembro, las
prestaciones por desempleo de cualquier otra
persona.
Dicho procedimiento era complejo, pero
además adolecía de múltiples deficiencias,
como el hecho de no prever que el certificado
pudiese ser obtenido por la propia institución
del Estado competente, tal y como sí hacía,
como ya vimos anteriormente para el resto de
certificados. ¿Significaba eso que este certifi-
cado sí que tenía el carácter de prueba irrefu-
table? La eliminación de dicho procedimiento
en el nuevo Reglamento nos contesta negati-
vamente a esa pregunta.
Pero además, como apunta Ayuso Mozas,
se establecía una validez máxima del certifi-
cado de 12 meses, pero sin señalar el período
de validez de su renovación o la posibilidad de
volver a renovar ésta29.
De esta forma, el nuevo Reglamento de
aplicación opta por eliminar tan complejo
procedimiento y en su lugar, se traslada la
disposición que recogía la posibilidad de que
se tuviesen en cuenta los familiares para el
cálculo de la prestación al Reglamento de
aplicación, considerándolo un mero supuesto
procedimental y ahorrando un coste de carác-
ter burocrático y administrativo importante.
5.3. La exportación de las prestaciones
El supuesto de los desempleados que se
desplazan a un Estado miembro distinto del
29 AYUSO MOZAS, R. « La prestación por desempleo
en la normativa y la jurisprudencia comunitaria». Pág.
183. Revista MTAS 2008. Núm. 72.
116 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 91
SUMARIO
SUMARIO
JOSÉ AGUSTÍN GONZÁLEZ ROMO
Estado competente se regula en el nuevo
Reglamento 883/2004 prácticamente igual
que en el anterior Reglamento, seguramente
por el hecho de seguir garantizando el princi-
pio de la libre circulación de trabajadores
recogido en el propio Tratado y que el TJCE
ha calificado como uno de los cimientos de la
Comunidad30.
En nuestra opinión, el artículo 64 viene a
enfatizar la libertad del trabajador de mover-
se o desplazarse por distintos Estados miem-
bros mientras percibe la prestación de des-
empleo. De hecho, el título del artículo habla
ahora de «Desplazamiento de desempleados a
otro Estado miembro» en lugar del antiguo
artículo 69 que fijaba las «Condiciones y lími-
tes para la conservación del derecho a las
prestaciones», en un claro guiño a la absoluta
libertad de desplazamiento del desempleado.
Por lo demás, los requisitos, o límites, como
gusta decir al propio Reglamento, siguen sien-
do prácticamente los mismos que recogía el
anterior Reglamento de 1978, debiendo, la
persona desempleada, haberse registrado
como demandante de empleo antes de su sali-
da del país y haber permanecido a disposición
de los servicios de empleo del Estado miem-
bro competente durante al menos cuatro
semanas desde el inicio de su situación de
desempleo31, por lo que la persona desemple-
ada podrá desplazarse a otro Estado miembro
30 El TJCE en su sentencia de 3 de junio de 1986,
Asunto Kempf, 139/85, señalaba que «según jurispru-
dencia constante de este Tribunal, la libre circulación de
los trabajadores forma parte de los cimientos de la
Comunidad».
31 Este mismo artículo establece la posibilidad de
que los servicios o instituciones competentes autoricen
su salida antes de dicho plazo. En este sentido la Reco-
mendación N º U2 de 12 de junio de 2009 relativa a la
aplicación del artículo 64, apartado 1, letra a), del
Reglamento (CE) 883/2004 del Parlamento Europeo y
del Consejo, a desempleados que acompañen a su cón-
yuge o pareja de hecho que ejerza una actividad profe-
sional en un Estado miembro distinto del Estado compe-
tente, dispone que los Estados competentes han de
autorizar la salida antes de las cuatros semanas a aque-
para buscar trabajo en él conservando el dere-
cho a las prestaciones durante un período de
tres meses. Sin embargo, el citado artículo
introduce la novedad de que las instituciones
o los servicios competentes puedan prorrogar
dicho período hasta un máximo de seis meses.
Si la persona desempleada no regresara en la
fecha de expiración de dicho período, perderá
todo derecho a prestaciones.
Este período máximo de seis meses que
antes quedaba ilimitado a discreción de los
servicios e instituciones competentes, puede
parecer, y de hecho lo es, algo breve y estricto,
por cuanto estamos hablando, en la mayoría
de los casos, de personas que se trasladan a
otro país, con otro idioma y otra cultura, por
lo que, a pesar de la ampliación expresa y
delimitada de tiempo, por el doble. Sin
embargo, es cierto que el nuevo Reglamento
ha logrado ampliar el plazo a seis meses, lo
que supone un primer paso y, por tanto, su
lectura ha de ser positiva, a pesar de que des-
de el punto de vista de homogenización y
coordinación de las distintas legislaciones,
este periodo nos sigue pareciendo escaso.
En este sentido, otra novedad que trata de
flexibilizar la posibilidad de desplazarse a
otro Estado miembro, es el hecho de que el
nuevo Reglamento permite salir varias veces
a buscar empleo, con la única condición de
que no se agote el período máximo establecido
(tres o seis meses), tal y como se desprende
del apartado 3 del artículo 64, esto supone un
avance, ya que suprime otra limitación, la
establecida en el apartado 4 del artículo 69
del Reglamento 1408/71, y que impedía salir
al trabajador más de una vez, señalando que
«el beneficio de las disposiciones del apartado
1 sólo puede ser invocado una vez entre dos
periodos de empleo».
llas personas que cumpliendo todos los requisitos exigi-
dos, acompañen a su cónyuge o pareja de hecho que
haya aceptado un empleo en un Estado miembro distin-
to del Estado competente.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 91 117
SUMARIO
SUMARIO
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Junto a los límites que se recogen en al
apartado 1 del artículo 64 y que, con las modi-
ficaciones señaladas anteriormente, son los
mismos que se recogían en el artículo 69 del
Reglamento 1408/71, encontramos un apar-
tado d) que es del todo novedoso. Señala este
apartado que «las prestaciones serán facilita-
das y sufragadas por la institución competen-
te con arreglo a la legislación que aplique».
Esto significa que la institución del Estado al
que el desempleado se haya desplazado, no
tiene ninguna responsabilidad ni obligación
respecto a la prestación, que seguirá siendo
competencia absoluta de la institución del
Estado competente.
Esto explica, tal y como señalábamos ante-
riormente al estudiar la presentación de cer-
tificados o documentos, que se haya suprimi-
do del artículo 55.1 del nuevo Reglamento de
aplicación, el requisito de que en el documen-
to informador de la situación del desemplea-
do respecto de la prestación que recibe, figure
la cuantía de la prestación que se ha de abo-
nar al desempleado, ya que con este nuevo
apartado, carece de toda lógica desde el
momento en que seguirá siendo de competen-
cia exclusiva de la institución competente.
Por último, destaca también el nuevo
apartado 4 del artículo 64, que deja en manos
del Reglamento de aplicación la coordinación
entre los Estados miembros afectados y sus
instituciones a efectos de de establecer «las
condiciones de intercambio de información,
cooperación y asistencia recíproca». Este
apartado y su desarrollo por el artículo 55 del
Reglamento de aplicación está en consonan-
cia con la idea expresada por el Reglamento
de que sean las propias instituciones las que
se comuniquen entre sí, sin necesidad de la
intervención del interesado32.
32 Recordamos que el artículo 54 del Reglamento
987/2009 en su apartado 1 modificaba significativamen-
te la palabra de «deberá» por «podrá», a la hora de que,
a efectos de la totalización de períodos, el interesado
presentase ante la institución competente un documen-
to expedido por la institución del Estado miembro a
Este artículo 55 recoge así los preceptos
relativos a la realización y coordinación de la
cooperación y la comunicación entre los Esta-
dos miembros afectados, dándole un mayor
énfasis e importancia a la misma. De hecho,
se incluye un nuevo supuesto, en el párrafo
tercero del apartado 4, por el que la institu-
ción del Estado miembro al que se ha despla-
zado el interesado habrá de informar con
carácter mensual sobre el seguimiento de la
situación de éste, particularmente respecto a
si «se encuentra aún inscrito en los servicios
de empleo y si cumple con los procedimientos
de control organizados».
Este precepto, sin embargo, no termina de
parecer útil, y a la postre parece que dará pro-
blemas o incluso creará conflictos entre Esta-
dos miembros vinculados por un desemplea-
do, por lo que podemos augurar en un futuro,
en este sentido, mucho trabajo al Tribunal de
las Comunidades, y ello porque cada Estado
tiene su propio Sistema de Seguridad Social,
y por ende, cada uno tendrá unas disposicio-
nes distintas respecto los requisitos para
tener derecho a la prestación, aquellas cir-
cunstancias que pueden hacer perder el dere-
cho a la misma e incluso los propios sistemas
de control de las prestaciones.
5.4. Personas desempleadas
que residen en un Estado miembro
distinto del Estado miembro
competente
El artículo 65 del Reglamento 883/2004
regula el que quizás sea el supuesto que más
quebraderos de cabeza ha traído, tanto al Tri-
bunal de Luxemburgo como a la doctrina, y
por supuesto, al propio legislador, que cons-
cuya legislación estuviera sujeto en relación con su últi-
mo período de actividad laboral. Así, respecto a la
exportación de prestaciones, el artículo 55.1 suple la
expresión «habrá de presentar» por la de «informará» y
«pedirá», derogando tácitamente ese carácter obligato-
rio existente en el anterior Reglamento.
118 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 91
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JOSÉ AGUSTÍN GONZÁLEZ ROMO
ciente de la defectuosa redacción33 del artícu-
lo 71 del Reglamento de 1408 redacta un artí-
culo totalmente distinto, en cuanto a la for-
ma, aunque ciertamente, no tanto en cuanto
al contenido.
De esta forma, cambia el propio título del
artículo, aunque de forma poco acertada, ya
que mientras el artículo del antiguo Regla-
mento rubricaba: «Desempleados que residie-
ran, mientras ocupaban su último empleo, en
un Estado miembro distinto del Estado compe-
tente», el nuevo artículo 65 habla de «Personas
desempleadas que residen en un Estado miem-
bro distinto del Estado miembro competente».
No acertamos a entender qué justificación ha
llevado al legislador a suprimir la expresión
«mientras ocupaban su último empleo», ya que
si bien, como después veremos, en la redacción
del propio artículo 65 procede a aclarar para
qué supuestos y para qué personas puede apli-
carse este artículo, la rúbrica queda demasia-
do generalista y ambigua, puesto que a prime-
ra vista podría parecer que este artículo es
aplicable a cualquier persona que cambia de
residencia una vez que es desempleada.
Como decimos, a pesar de que la redacción
está bastante remozada, el contenido básico del
artículo sigue siendo el mismo, diferenciando:
El desempleado parcial o intermitente
(en lugar de accidental, como recogía el
anterior Reglamento), que recibirá la
prestación con arreglo a la legislación
del Estado miembro competente como si
residieran en dicho Estado miembro y
con cargo a la Institución de dicho Esta-
do. En este caso, por tanto, se mantiene
la norma general, de competencia del
Estado del último empleo, de acuerdo
con la doctrina jurisprudencial.34
33 Así la califica Ayuso Mozas. AYUSO MOZAS, R. «La
prestación por desempleo en la normativa y la jurispru-
dencia comunitaria». Pág. 186.. Revista MTAS 2008.
Núm. 72.
34 Sentencia del TJCE de 15 de marzo de 2001,
Asunto De Laat, C-444/98.
El desempleado total, que percibirá la
prestación conforme a la legislación del
Estado de residencia, como si hubiese
estado sometido a su legislación en el
último empleo, y con cargo a su Institu-
ción. Aquí se incluye una novedad, y es
la posibilidad (como medida comple-
mentaria) de que el desempleado pueda
optar por ponerse a disposición de los
servicios de empleo del Estado miembro
en que haya trabajado por última vez35.
Esta posibilidad sólo se reconocía a los
trabajadores no fronterizos, ampliándo-
la ahora también a los fronterizos sin
hacer distinción entre unos y otros36.
Una de las novedades que encontramos en
la redacción es que el artículo 65.2 se refiere a
«las personas en situación de desempleo total
que durante su último período de actividad
(…) hayan residido en un Estado miembro
distinto del Estado miembro competente y
sigan residiendo en dicho Estado miembro o
regresen a él (…)». Como vemos, no se refiere
ya al trabajador fronterizo «que se halle en
paro total»37 que simplemente «resida» en
otro Estado miembro distinto a aquél donde
ocupó su último empleo. Se subsana así un
problema que surgía con esta última redac-
ción, ya que se daba la oportunidad de que el
trabajador, una vez terminada su relación
laboral, podía variar su residencia, fijándola
en un tercer Estado miembro, que tendría
que abonar y sufragar estas prestaciones
como si hubiera estado sometido a su legisla-
ción mientras ocupaba su último empleo. El
35 Artículo 65.2 Reglamento 883/2004.
36 En este sentido, la Decisión no U3, de 12 de junio
de 2009, relativa al ámbito de aplicación del concepto
«desempleo parcial» aplicable a las personas desemple-
adas a que se refiere el artículo 65, apartado 1, del
Reglamento (CE) no 883/2004 del Parlamento Europeo y
del Consejo, se encarga de aclarar que determinar si la
naturaleza del desempleo es parcial o total «dependerá
de la existencia o del mantenimiento del vínculo contrac-
tual laboral entre las partes, y no de la duración de una
suspensión temporal de la actividad del trabajador».
37 Artículo 71.1 a) ii) Reglamento 1408/1971.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 91 119
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nuevo Reglamento, con atino, en la redacción
antes descrita, excluye esta posibilidad, limi-
tando, por tanto, la norma a que el Estado de
residencia sea aquél en que el trabajador
residía mientras ejercía su actividad.
Este artículo 65.2 también elimina una
distinción que el antiguo artículo 71 mante-
nía, entre el desempleado que «regrese» al
Estado miembro donde residía, sin estar obli-
gado a ponerse a disposición de los servicios
de empleo de dicho país, y aquél que sigue
residiendo en éste, los cuáles sí que tienen
dicha obligación. Como decimos, dicha dife-
renciación carecía de sentido, y así lo ha
entendido el legislador, por cuanto para optar
a la prestación de desempleo, lo normal es
que el desempleado haya de ponerse a dispo-
sición de los servicios de empleo respectivos.
El artículo 56.1 del Reglamento 987/2009
desarrolla el precepto del apartado 4 del artí-
culo 65, respecto a la puesta a disposición de
los desempleados a los servicios de empleo del
Estado competente así como a la coordinación
de información entre ambas instituciones.
El apartado 5 del artículo 65 en su aparta-
do b) establece una nueva modificación res-
pecto al anterior Reglamento, por cuanto
éste, en su artículo 71.1 b) ii) parecía liberar
al Estado de residencia de la obligación de
abonar las prestaciones de desempleo, al
menos durante el plazo de tres meses que
señalaba el artículo 69 del Reglamento
1408/71 para aquellos casos en que el traba-
jador por cuenta ajena no fronterizo, en paro
total, se hubiese puesto a disposición, volun-
tariamente, de los servicios de empleo de su
aquél Estado, por el mero hecho de tener
aquél la posibilidad de reclamar las presta-
ciones, incluso sin haberlas percibido o aún
sin haberlas solicitado.
Fue el TJCE el que tuvo que restringir
esta amplia redacción, señalando que era
necesario que se cumpliesen efectivamente
los requisitos exigidos por el artículo 69 y que
el interesado percibiese por ello las prestacio-
nes en el Estado miembro al que estuvo some-
tido en último lugar38. En este sentido, y
siguiendo este jurisprudencia, el artículo 65.5
b) suprime la desacertada expresión de
«poder pretender» a las prestaciones, cam-
biándola por la nítida y clara «mientras perci-
ba prestaciones», dejando claro, por tanto, el
requisito previo necesario de percibir presta-
ciones de acuerdo a la legislación a la que ha
estado sujeto en último lugar, para que pueda
suspenderse la percepción de las prestacio-
nes.
Al hilo de este apartado 5, el apartado
siguiente mismo artículo establece otra nove-
dad, ya que en aquellos casos en que, de
acuerdo con aquel apartado, el Estado de
residencia esté haciéndose cargo de las pres-
taciones del desempleado, la institución com-
petente del Estado miembro a cuya legisla-
ción haya estado sujeto en último lugar ten-
drá que reembolsar a la Institución de aquél
el importe total de las prestaciones facilita-
das durante los tres primeros meses, sin que
dicho importe no pueda superar la cuantía
total que dicho Estado miembro hubiera debi-
do pagar de permanecer el desempleado en su
propio territorio. Esto quiere decir que aun-
que la gestión del pago siempre corresponda
al Estado de residencia del beneficiario, el
pago efectivo durante los tres primeros meses
(e incluso en determinados casos durante los
cinco primeros meses) se realizará por el
Estado competente, mediante la técnica del
reembolso.
Este apartado se completa con el siguien-
te, el 65.7, que siendo por tanto, también
novedoso, amplía hasta cinco meses el perío-
do de reembolso anterior, siempre que el inte-
resado haya completado, en los 24 meses
anteriores, períodos de actividad por cuenta
ajena o propia por un total de al menos 12
meses en el Estado miembro a cuya legisla-
ción haya estado sujeto en último lugar,
38 Sentencia del TJCE de 8 de julio de 1992, Asunto
Knoch, C-102/91.
120 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 91
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cuando dichos períodos puedan tenerse en
cuenta para generar un derecho a prestacio-
nes de desempleo.
El apartado 8 y último del artículo 65,
establece, a efectos meramente procedimen-
tales, la posibilidad de que los Estados invo-
lucrados convengan formas alternativas de
reembolso o incluso la posibilidad de renun-
ciar a dicho reembolso.
Con estas novedades, se otorga al Estado
miembro a cuya legislación el desempleado
ha estado sujeto en último lugar, un mayor
grado de responsabilidad, o, si se prefiere, se
trata de distribuir la responsabilidad, que
antes recaía en el Estado de residencia única-
mente, compartiéndola con aquél, ya que, en
alguna forma, no deja de ser el Estado donde
el trabajador ejerció la actividad, y por tanto,
y de acuerdo con la norma general del Regla-
mento, el Estado competente. Esto supone un
gran cambio, positivo, por supuesto, a pesar
de que a España le afecte en menor medida.
6. CONCLUSIÓN
El Reglamento 883/04 es una norma
extensa, con un contenido denso, como el pro-
pio Reglamento señala «las normas de coordi-
nación comunitarias resultan complejas y
sumamente extensas»39.
A pesar de que algunos autores, como Pen-
nings, sostienen que la simplificación del
Reglamento reclama más disposiciones y no
menos40, la opción de simplificar el contenido
a través de un recorte de disposiciones parece
acertada, haciendo más accesible y próximo
al propio ciudadano una norma que antes
sufría de ignorancia, ingratitud u olvido,
moviéndose su valoración por el gran público
entre el desconocimiento y la indiferencia41.
No cabe duda de que no es un texto nove-
doso, establecedor de un nuevo Sistema,
como algunos reclamaban desde hace tiempo.
No es un Código Europeo único sobre Seguri-
dad Social. Quizá eso sería lo más deseable
desde una perspectiva teórica, una entele-
quia quizás42, pero no parece factible ir más
allá aún de un buen texto de coordinación de
sistemas nacionales.
Este nuevo Reglamento ha logrado avan-
zar, dentro de lo prácticamente posible, res-
pecto del anterior Reglamento 1408/71 y pre-
cisamente es en materia de desempleo dónde
se han producido mayores reformas, por lo
que en general, podemos decir que el balance
es positivo.
39 Considerando 3 Reglamento 883/04.
40 PENNINGS, F. «La propuesta de la Comisión Euro-
pea sobre la simplifiación del Reglamento 1408/71».
41 GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA, C. «La coordina-
ción de regímenes de Seguridad Social. El Reglamento
CEE 1408/71. Simplificación y extensión a nacionales de
terceros Estados», Revista del Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, núm. 42, 2003. Pág. 71.
42 SÁNCHEZ CARRIÓN, J.L. «Los Convenios bilaterales
de Seguridad Social suscritos por España y su conexión
con el Derecho comunitario». Revista del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 47, 2003. Pág. 47.
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SUMARIO
SUMARIO
ESTUDIOS
RESUMEN El desempleo y su protección social es un tema controvertido y difícil, y más aún en el ámbi-
to de la UE, donde se unen factores como el libre mercado y la libertad de desplazamiento
del trabajador entre los Estados miembro junto a los propios sistemas de cobertura y legis-
laciones pertinentes de cada uno de los mismos.
La situación del trabajador que, involuntariamente pierde su empleo y que quiere traba-
jar, se reguló por la UE mediante un instrumento coordinador, el Reglamento 1408/71, jun-
to con el resto de medidas de protección social.
Tras más de 30 años de vigencia del Reglamento 1408/71, en 2004 llegó un nuevo Regla-
mento que trataba de situar la legislación a la altura de los cambios producidos en Europa.
Sin embargo, su entrada en vigor tendría que esperar algunos años más, hasta mayo del
2010, cuando por fin, su Reglamento de aplicación, el Reglamento 987/2009, vio la luz.
A lo largo de este trabajo, se analiza, respecto a la protección por desempleo, el nuevo
Reglamento 883/2004 junto a su Reglamento de aplicación y para ello ha parecido adecua-
do seguir el propio orden de su articulado, concepto por concepto y disposición por disposi-
ción, analizando los cambios producidos en relación a la anterior legislación y aclarando las
novedades así como su conveniencia, pero sin dejar también de ahondar en el fin último del
Reglamento y su cumplimiento.
De esta forma, el capítulo 6 del Título III del Reglamento 883/2004, desde su artículo 61
hasta el 65, recoge novedades que aquí se señalan, pero sobre todo establece un sistema de
coordinación de las diferentes legislaciones nacionales en materia de desempleo, y es ése
sistema el que aquí se trata, en última instancia, de describir y desgranar, a través de un
estudio comparativo, entrando a juzgar incluso si la nueva regulación carece ya de imper-
fecciones, a pesar de su reciente puesta de largo.
ABSTRACT Unemployment and social protection are a difficult and controversial issue, even more
within the EU, where factors such as free market and free movement of workers amongst
Member States converge with their different coverage systems and relevant legislations.
EU regulated the situation of workers who lose their jobs unintentionally and who want
to work, together with the rest of social protection measures, by means of a coordinating
instrument –Regulation 1408/71.
More than 30 years after Regulation 1408/71 came into force, a new Regulation was
drawn up in 2004 trying to update legislation in response to the changes which had
occurred in Europe. However, the new Regulation would have to wait for a few years. It
was not until May 2010 that it came into force, when its implementing Regulation
987/2009 appeared.
This paper analyses the new Regulation 883/2004 and its implementing Regulation with
regards to unemployment protection. It has seemed only logical, to this end, to follow the
enacting terms structure, concept by concept and provision by provision, analysing
changes in relation to former legislation, and clarifying new elements and their appropri-
ateness while, at the same time, deepening into the analysis of the Regulation's ultimate
purpose and its compliance.
Thus, Chapter 6, Title III, articles 61 to 65, of Regulation 883/2004, include novelties
referred to in this paper but particularly establish a system to coordinate the different
national unemployment legislations. It is precisely this system that this paper ultimate-
ly attempts to describe and unravel through a comparative study, even considering
whether the new legislation is flawed despite its recent implementation.
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