La protección del proceso de toma de decisiones
| Autor | Òscar Roca Safont |
| Páginas | 185-207 |
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En este apartado nos proponemos tratar específicamente del límite o excepción al derecho de acceso a la información pública consistente en la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión, que se encuentra previsto en el artículo 14.1 k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG).
El tratamiento de la limitación apenas presenta diferencias en el conjunto de legislaciones vigentes en el Estado español, con la excepción de la Ley aprobada por el Parlamento de Cataluña, motivo por el cual se ha estimado oportuno hacer algunas referencias a dicha norma.
El Preámbulo de la LTAIPBG expresa: «Solo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos».
A su vez, en el Preámbulo de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, aprobada por el Parlamento de Cataluña se hace constar que: «era necesario que el Parlamento
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asumiese este reto para dar respuesta a una demanda social que cada vez exige una mayor transparencia sobre el funcionamiento de las Administraciones y los procesos de toma de decisión». Y también añade que: «La transparencia y el derecho de acceso a la información pública se consolidan, así, como herramientas determinantes del control social de la Administración y de su actividad, en beneficio de una mayor calidad democrática».
Como quiera que la vocación de la legislación de transparencia consiste en eliminar aquellos espacios de opacidad que tradicionalmente han constituido campo abonado para la proliferación de malas prácticas, cuando no de corrupción, llama la atención que el límite previsto en la letra k) del artículo 14.1 de la LTAIPBG sea el único que contempla como interés que hay que proteger, precisamente, la opacidad, bajo la denominación de «secreto o confidencialidad».
Proteger el secreto o la confidencialidad en el marco de la legislación de transparencia puede parecer un contrasentido. Recuérdese que incluso en el Preámbulo de la todavía hoy vigente Ley de secretos oficiales de 1968, se afirma que «las cosas públicas que a todos interesan pueden y deben ser conocidas de todos». ¿Qué razón puede justificar que sea legítimo actuar con reserva si precisamente lo que se persigue es la visibilidad del funcionamiento de los poderes públicos?
Intuitivamente puede resultar aceptable y hasta cierto punto «natural» que la adopción de determinadas decisiones venga precedida de actuaciones caracterizadas por la discreción. Por ejemplo, las consultas que, de acuerdo con el artículo 99 CE, el rey realiza con los representantes de los grupos políticos después de cada renovación del Congreso de los Diputados, con el objeto de proponer un candidato o candidata a presidir el Gobierno que se someterá a la sesión de investidura. En este supuesto ya es tradicional que los medios de comunicación intenten recabar información de quienes han mantenido la entrevista con el monarca recibiendo sistemáticamente por respuesta, con alguna excepción, la negativa a ofrecer detalles aludiendo a una debida confidencialidad.
Desde luego que una solicitud de acceso dirigida a obtener dicha información no tendría cabida en la vigente LTAIPBG al recaer sobre sujetos que solo están sometidos a la ley en relación con sus actividades sujetas al Derecho Administrativo (art. 2.1 f). Sin embargo, ¿qué duda cabe de que el objeto de dichas consultas reviste un destacado interés público puesto que implica a servidores públicos y de ellas puede depender nada más y nada menos que la formación de un nuevo Gobierno?
Si es legítimo que en un supuesto como el descrito, o en tantos otros que podamos imaginar, la información quede sustraída a la ciudadanía es porqué debe existir un interés igualmente protegible que lo justifique.
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La LTAIPBG establece en su artículo 14: «Artículo 14. Límites al derecho de acceso.
-
El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para:
»a); b); c); d); e); f); g); h); i); j) […].
k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión.
»l […].
2; 3 […].»
En el ámbito de las comunidades autónomas que han aprobado una ley propia de transparencia puede afirmarse que, con carácter general, se ha optado por la fórmula de remisión a los límites establecidos en la legislación básica del Estado, de tal forma que la formulación de la excepción resulta homogénea en la mayor parte del territorio.
La excepción a este esquema se encuentra en la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, aprobada por el Parlamento de Cataluña, cuyo artículo 21 es del siguiente tenor:
Artículo 21. Límites al derecho de acceso a la información pública.
1. El derecho de acceso a la información pública puede ser denegado o restringido si el conocimiento o divulgación de la información conlleva un perjuicio para:
a); b) […].
c) El secreto o la confidencialidad en los procedimientos tramitados por la Administración pública, si el secreto o la confidencialidad están establecidos por una norma con rango de ley.
d); e); f); g) […].
2. El derecho de acceso a la información pública también puede ser denegado o restringido si la información tienen el carácter de protegida y así lo establece de forma expresa una norma con rango de ley.
3. Tiene la condición de protegida, en todos los casos, la información relativa a los menores de edad cuyo conocimiento o divulgación puede condicionar el libre desarrollo de su personalidad en el futuro. El acceso a la información puede ser denegado en este supuesto, salvo que pueda garantizarse su carácter anónimo, y sin perjuicio de lo que establecen los artículos siguientes.
La distinta formulación empleada por la Ley catalana plantea algunos interrogantes cuya solución dista de ser clara. En primer lugar, cabe preguntarse si la solución ofrecida mejora la previsión de la Ley básica estatal en el sentido de configurar un régimen de acceso más favorable a las personas al venir referido a los procedimientos administrativos y exigir el establecimiento del secreto o
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confidencialidad por ley1. Desde esta perspectiva, la norma estatal se refiere en abstracto a «los procesos de toma de decisión» sin distinguir si estos tienen lugar en el seno de un procedimiento administrativo o en cualquier otro ámbito y sin exigir norma legal.
Así, por una parte, al circunscribir la protección a los procedimientos tramitados por la Administración pública pudiera pensarse que los procesos decisorios que discurren al margen (por ejemplo, los de naturaleza política) no se verían afectados por este límite.
Por otra parte, la exigencia de previsión en una norma con rango de ley vendría a reforzar el derecho de acceso puesto que no siempre, como veremos más adelante2, el secreto o la confidencialidad seguidos en determinados procesos de toma de decisión se contemplan en dicha clase de normas sino que residen en instrumentos de rango inferior.
En otro orden de consideraciones, si bien es cierto que no se ha suscitado la impugnación de la Ley catalana ante la justicia constitucional, no es descartable que por parte de los sujetos obligados en el ámbito territorial de Cataluña pueda invocarse, en atención a su carácter básico, la aplicabilidad del artículo
14.1 k) para denegar el acceso a determinada información de tal suerte que, lo que en principio suponía una mejora, en la práctica podría quedar desvirtuado.
Convenio n.º 205 del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos (Tromsø, 18.VI.2009)3.
Artículo 3 – Posibles límites al acceso a los documentos públicos
1) Cada Parte puede limitar el derecho del acceso a los documentos públicos. Los límites deberán estar previstos por una ley, ser necesarios en una sociedad democrática y tener como objetivo la protección de:
a) la seguridad nacional, la defensa y las relaciones internacionales; b) la seguridad pública; c) la prevención, la investigación y el procesamiento de actividades criminales; d) las investigaciones disciplinarias; e) la inspección, control y supervisión por autoridades públicas; f) la intimidad y otros intereses privados legítimos; g) los intereses económicos y comer-ciales; h) las políticas estatales de cambio de moneda, monetarias y económicas; i) la igualdad de las partes en los procedimientos judiciales y la administración eficaz de la justicia; j)
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el medio ambiente; o k) las deliberaciones dentro o entre autoridades públicas en lo referente al examen de un asunto […].
2) El acceso a la información contenida en un documento oficial puede ser rechazado si puede o probablemente pueda dañar los intereses mencionados en el párrafo 1, a menos que haya un interés público que prevalezca en dicha revelación.
3) Las Partes considerarán la posibilidad de fijar unos plazos más allá de los cuales los límites mencionados en el párrafo 1 dejen de ser aplicables.
Reglamento (CE) n.º 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de...
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