Protección penal de la igualdad y derecho penal de género
| Autor | Mercedes Alonso Álamo |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Penal Universidad de Valladolid |
| Páginas | 65-93 |
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Nota previa
Concluido este trabajo y hallándose en fase de publicación se publica la STC de 14 de mayo de 2008 que desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el artículo 153.1 del Código penal. La tesis que se mantiene en el presente trabajo (y que ya habíamos propuesto en un trabajo anterior citado en nota 15) según la cual se avanza hacia un Derecho penal de género orientado a la protección de la igualdad como nuevo bien jurídico, se halla, a mi juicio, "latente" en la Sentencia, pero no reconocida expresamente. La Sentencia sostiene que el precepto no infringe lo dispuesto en el artículo 14 CE e insiste en que el tratamiento penal más severo de la conducta del hombre se sustenta en que tales conductas son "el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada". Sin embargo, a pesar de las reiteradas referencias a la desigualdad, diseminadas por la Sentencia, e, implícitamente, al posible ataque a la igualdad en las relaciones de pareja, la Sentencia termina invocando el mayor desvalor de la conducta, el mayor desvalor de acción, cuando lo que procedería invocar, a mi juicio, sería el mayor desvalor de resultado. Desde esta perspectiva es incuestionable que, para la imputación objetiva, el ataque adicional a la igualdad habría de estar acreditado, como debe estar acreditada siempre la peligrosidad objetiva ex ante de la acción para el bien jurídico que el correspondiente tipo penal pretenda proteger.
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El planteamiento aquí propuesto disolvería alguna de las críticas formuladas en los votos particulares, como la de que la Sentencia "se asienta sobre el vacío" ya que no justifica "de modo incuestionable" el mayor desvalor de acción (Vicente Conde Martín de Hijas), o la de que el artículo 153.1 no contiene un elemento finalista al modo de lo previsto en el artículo 1.1 de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre por lo que el citado artículo 153.1 "aplicado en sus propios términos, sólo atiende al hecho objetivo de que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltratare de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción", a lo que se añade que la Sentencia adopta la técnica de las sentencias interpretativas pero "no cumple, en gran medida, la función propia de una sentencia interpretativa, puesto que no delimita con claridad y precisión cuál sea la interpretación incompatible con la Constitución, ni expone las razones por las que se llega a tal conclusión, ni lo refleja en el fallo..." (Jorge Rodríguez-Zapata Pérez).
Frente a tales críticas, la intelección del Derecho penal de género desde la perspectiva del mayor desvalor de resultado permitiría fundamentar razonablemente la diferenciada (des)valoración legislativa del hecho.
El Derecho penal de género, tal como lo conocemos hoy, tiene el mérito de haber destacado la necesidad de hacer frente a conductas gravemente atentatorias contra la persona que hunden sus raíces en la posición de la mujer en la sociedad a lo largo de la historia. La introducción de la perspectiva de género en el Derecho, incluido el Derecho penal, puede ser considerada como un paso de enorme importancia en la progresiva afirmación de los derechos fundamentales. Pero el debate jurídico-penal “de género” se viene desarrollando, al menos por lo que se refiere a la vertiente más polémica (lesiones, atentado a la integridad moral, amenazas, coacciones…), en un territorio inadecuado, el del derecho antidiscriminatorio, siendo así que su ámbito correcto sería, como vamos a tratar de fundamentar, el de la protección penal de la igualdad. Tal afirmación obliga a precisar de qué hablamos cuando hablamos de igualdad y de discriminación o antidiscriminación.
El principio general de igualdad del artículo 14 inciso primero de la Constitución española implica que supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente pero también que proceda “razonablemente” la diferencia de trato si concurren criterios de desigualdad como, por ejemplo, las minusvalías o la infancia1.
El derecho a no ser discriminado, o prohibición de la discriminación en sentido estricto, del artículo 14 inciso segundo de la Constitución, tiene un ra-Page 67dio de acción más restringido. Contempla una serie no cerrada o agotadora de supuestos de interdicción de la discriminación (“por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”) que evocan diferencias históricas y culturales arraigadas de carácter especialmente odioso2. La desigualdad de trato jurídico que pudiera afectar a alguna de estas situaciones requeriría proceder de manera más estricta y rigu- rosa que con las excepciones al principio general de igualdad3.
Igualdad y mandato de no discriminación no son dos caras de una misma moneda. La prohibición de la discriminación lleva consigo una intensa protección de la igualdad cuando concurren determinadas situaciones. Principio general de igualdad y derecho a no ser discriminado, señala Rey Martínez, se encuentran en relación de género a especie4.
El derecho a no ser discriminado por razón de sexo se halla contemplado entre estas situaciones especiales. El derecho a la igualdad implica, en tales situaciones, por una parte, el control estricto de las diferencias de trato perjudiciales para los sectores que se hallen en situación de desventaja y, por otra parte, la aceptación flexible de la diferencia jurídica de trato como instrumento para la realización de la igualdad real y efectiva. Es decir, comporta, de un lado, la prohibición de discriminaciones directas e indirectas (igualdad de trato), y, de otro, un mandato de acciones positivas (igualdad de oportunidades)5.
A efectos de su posible incidencia en el Derecho penal, hay que distinguir dos vertientes del mandato de no discriminación, que deben ser claramente diferenciadas6:
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Una manifestación negativa, que consiste en la prohibición de comportamientos atentatorios contra un colectivo discriminado. Esta vertiente importa al Derecho penal y se refleja en el establecimiento de delitos antidiscriminación y asimilados, como la discriminación en el empleo (artículo 314 del Código penal), la provocación a la discriminación (artículo 510 del Código penal), la denegación de prestaciones correspondientes a un servicio público o privado (artículos 511 y 512 del Código penal), o las asociaciones ilícitas que promuevan o inciten a la discriminación (artículo 515, 5ª del Código penal), o en la Page 68previsión de la circunstancia agravante de discriminación (artículo 22. 4ª del Código penal).
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Una manifestación positiva, que se concreta en las leyes que dan entrada a las políticas de acción positiva o a la discriminación positiva. Esta segunda vertiente no tiene cabida en el ámbito del Derecho penal en ninguna de sus dos expresiones; esto es, ni en la acción positiva ni en la discriminación positiva:
— La acción positiva pertenece al ámbito de la igualdad de oportunidades y se mueve extramuros del Derecho penal. Las medidas de acción positiva son medidas concretas, que no deben nacer con vocación de permanencia, dirigidas a superar las situaciones de desventaja con que parten las mujeres, por ejemplo en el ámbito laboral, sin que comporten al propio tiempo un trato desventajoso para el varón. Con ellas se trata de contrarrestar o suprimir los obstáculos que impiden que las mujeres disfruten de los derechos en condiciones de igualdad (así, mediante cursos de formación).
Tales medidas de acción positiva en sentido estricto, que se mueven en el ámbito de la igualdad de oportunidades y que no deben confundirse, como a veces se hace, con la llamada discriminación positiva o inversa7, no tienen acomodo en un Derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos8.
— La discriminación positiva pertenece al ámbito de la diferencia de trato e implica siempre un trato beneficioso de unos en detrimento de otros. Tiene dos caras: al favorecer al grupo desfavorecido se produce simultáneamente un efecto desventajoso para otro u otros; tratándose de discriminación por razón de sexo implica la discriminación directa del hombre (como, por ejemplo, cuando se impone la obligación de contratar un determinado número de mujeres con evidente perjuicio de los candidatos varones). Como señala Rey Martínez, esta técnica adopta en su manifestación más típica la forma de cuota y se produce en con-Page 69textos de “especial escasez” por lo que lleva consigo “como forzosa contrapartida” un perjuicio de otras personas9. La redistribución de recursos escasos late detrás del pensamiento sobre la igualdad10.
Al igual que hemos señalado para la acción positiva, la discriminación positiva tampoco tiene aplicación en Derecho penal. Su ámbito de aplicación apropiado será, como afirma Laurenzo Copello, el de aquellos sectores del ordenamiento jurídico llamados a regular la distribución de recursos escasos entre los miembros de la sociedad, como sucede con el Derecho administrativo o con el Derecho laboral11. Con todo, la eficacia de la discriminación positiva en aquellos campos en que se aplica con propiedad, como el laboral o el administrativo, no está exenta de controversia12.
Con independencia de su eficacia, no es función del Derecho penal remover la desigualdad entre los sexos estableciendo, frente a una misma conducta, penas más graves para el hombre que para la mujer bajo el manto de la discriminación positiva (que encierra la discriminación directa del varón).
Sólo indirectamente puede tener relevancia la discriminación positiva en Derecho...
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