Protección penal de la igualdad y derecho penal de género
| Autor | Mercedes Alonso Álamo |
| Cargo | Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid |
| Páginas | 19-52 |
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El Derecho penal de género, tal como lo conocemos hoy, tiene el mérito de haber destacado la necesidad de hacer frente a conductas gravemente atentatorias contra la persona que hunden sus
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raíces en la posición de la mujer en la sociedad a lo largo de la historia. La introducción de la perspectiva de género en el Derecho, incluido el Derecho penal, puede ser considerada como un paso de enorme importancia en la progresiva afirmación de los derechos fundamentales. Pero el debate jurídico-penal «de género» se viene desarrollando, al menos por lo que se refiere a la vertiente más polémica (lesiones, atentado a la integridad moral, amenazas, coacciones…), en un territorio inadecuado, el del derecho anti-discriminatorio, siendo así que su ámbito correcto sería, como vamos a tratar de fundamentar, el de la protección penal de la igualdad. Tal afirmación obliga a precisar de qué hablamos cuando hablamos de igualdad y de discriminación o antidiscriminación.
El principio general de igualdad del artículo 14 inciso primero de la Constitución española implica que supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente pero también que proceda «razonablemente» la diferencia de trato si concurren criterios de desigualdad como, por ejemplo, las minusvalías o la infancia 1.
El derecho a no ser discriminado, o prohibición de la discriminación en sentido estricto, del artículo 14 inciso segundo de la Constitución, tiene un radio de acción más restringido. Contempla una serie no cerrada o agotadora de supuestos de interdicción de la discriminación («por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social») que evocan diferencias históricas y culturales arraigadas de carácter especialmente odioso 2. La desigualdad de trato jurídico que pudiera afectar a alguna de estas situaciones requeriría proceder de manera más estricta y rigurosa que con las excepciones al principio general de igualdad 3.
Igualdad y mandato de no discriminación no son dos caras de una misma moneda. La prohibición de la discriminación lleva consigo una intensa protección de la igualdad cuando concurren deter-minadas situaciones. Principio general de igualdad y derecho a
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no ser discriminado, señala Rey Martínez, se encuentran en relación de género a especie 4.
El derecho a no ser discriminado por razón de sexo se halla contemplado entre estas situaciones especiales. El derecho a la igualdad implica, en tales situaciones, por una parte, el control estricto de las diferencias de trato perjudiciales para los sectores que se hallen en situación de desventaja y, por otra parte, la aceptación flexible de la diferencia jurídica de trato como instrumento para la realización de la igualdad real y efectiva. Es decir, comporta, de un lado, la prohibición de discriminaciones directas e indirectas (igualdad de trato), y, de otro, un mandato de acciones positivas (igualdad de oportunidades) 5.
A efectos de su posible incidencia en el Derecho penal, hay que distinguir dos vertientes del mandato de no discriminación, que deben ser claramente diferenciadas 6:
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Una manifestación negativa, que consiste en la prohibición de comportamientos atentatorios contra un colectivo discriminado. Esta vertiente importa al Derecho penal y se refleja en el establecimiento de delitos antidiscriminación y asimilados, como la discriminación en el empleo (artículo 314 del Código penal), la provocación a la discriminación (artículo 510 del Código penal), la denegación de prestaciones correspondientes a un servicio público o privado (artículos 511 y 512 del Código penal), o las asociaciones ilícitas que promuevan o inciten a la discriminación (artículo 515, 5ª del Código penal), o en la previsión de la circunstancia agravante de discriminación (artículo 22. 4ª del Código penal).
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Una manifestación positiva, que se concreta en las leyes que dan entrada a las políticas de acción positiva o a la discriminación positiva. Esta segunda vertiente no tiene cabida en el ámbito del Derecho penal en ninguna de sus dos expresiones; esto es, ni en la acción positiva ni en la discriminación positiva:
— La acción positiva pertenece al ámbito de la igualdad de oportunidades y se mueve extramuros del Derecho
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penal. Las medidas de acción positiva son medidas concretas, que no deben nacer con vocación de permanencia, dirigidas a superar las situaciones de desventaja con que parten las mujeres, por ejemplo en el ámbito laboral, sin que comporten al propio tiempo un trato desventajoso para el varón. Con ellas se trata de contrarrestar o suprimir los obstáculos que impiden que las mujeres disfruten de los derechos en condiciones de igualdad (así, mediante cursos de formación).
Tales medidas de acción positiva en sentido estricto, que se mueven en el ámbito de la igualdad de oportunidades y que no deben confundirse, como a veces se hace, con la llamada discriminación positiva o inversa 7, no tienen acomodo en un Derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos 8.
— La discriminación positiva pertenece al ámbito de la diferencia de trato e implica siempre un trato beneficioso de unos en detrimento de otros. Tiene dos caras: al favorecer al grupo desfavorecido se produce simultáneamente un efecto desventajoso para otro u otros; tratándose de discriminación por razón de sexo implica la discriminación directa del hombre (como, por ejemplo, cuando se impone la obligación de contratar un determinado número de mujeres con evidente perjuicio de los candidatos varones). Como señala Rey Martínez, esta técnica adopta en su manifestación más típica la forma de cuota y se produce en contextos de «especial escasez» por lo que lleva consigo «como forzosa contrapartida» un perjuicio de otras personas 9. La redistribución de recur-
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sos escasos late detrás del pensamiento sobre la igualdad 10.
Al igual que hemos señalado para la acción positiva, la discriminación positiva tampoco tiene aplicación en Derecho penal. Su ámbito de aplicación apropiado será, como afirma Laurenzo Cope-llo, el de aquellos sectores del ordenamiento jurídico llamados a regular la distribución de recursos escasos entre los miembros de la sociedad, como sucede con el Derecho administrativo o con el Derecho laboral 11. Con todo, la eficacia de la discriminación positiva en aquellos campos en que se aplica con propiedad, como el laboral o el administrativo, no está exenta de controversia 12.
Con independencia de su eficacia, no es función del Derecho penal remover la desigualdad entre los sexos estableciendo, frente a una misma conducta, penas más graves para el hombre que para la mujer bajo el manto de la discriminación positiva (que encierra la discriminación directa del varón).
Sólo indirectamente puede tener relevancia la discriminación positiva en Derecho penal; por ejemplo, para excluir el delito de discriminación laboral del artículo 314 del Código penal 13.
No debe extraerse de lo expuesto que carezca de fundamento establecer delitos o tipos agravados o circunstancias agravantes en relación con determinadas violencias de género. Lo que se extrae de lo dicho es que tales delitos en ningún caso pueden fundamentarse positivamente en el derecho antidiscrimatorio, o sea, que no pueden ser expresión de una discriminación positiva ni, por definición, de una acción positiva. Pero puede estar justificado acudir al Derecho penal (además de en los casos antes mencionados de delitos antidiscriminación y asimilados que constituyen una manifestación negativa del mandato de no discriminación), en aquellos casos en que la acción atentara (positivamente) contra la igualdad, elevada a bien jurídico digno de protección penal independientemente o conjuntamente con otros bienes jurídicos.
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Según es comúnmente admitido, el Derecho penal es la última ratio del ordenamiento jurídico al que debe acudirse sólo cuando sea absolutamente indispensable para proteger bienes jurídicos fundamentales y sean insuficientes otras ramas del ordenamiento jurídico 14.
Partiendo de tal premisa, procede examinar críticamente el creciente recurso al Derecho penal en la lucha contra la violencia de género.
El Derecho penal de género es el resultado de una evolución legislativa que se inicia en 1989 y desemboca en la Ley de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género (L.O. 1/2004, de 28 de diciembre) 15.
La ley integral sitúa correctamente el problema allí donde adopta medidas de sensibilización, prevención y detección de la violencia de género, destaca la necesidad de educar en y para la igualdad, adopta medidas en el ámbito de la publicidad o en el ámbito sanitario; también allí donde establece los derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, o donde regula la tutela institucional; o en las reformas en el ámbito procesal. Pero los aspectos penales sustantivos que la ley contempla son, en alta medida, una continuación de las reformas en materia de Derecho penal de género que desde 1989 se han venido sucediendo. Es decir, un endurecimiento de la respuesta penal cuando determinadas conductas (lesiones, amenazas, coacciones, atentados a la integridad moral…) se lleven a cabo por el hombre sobre la mujer en el ámbito de las relaciones de pareja.
Gradualmente se ha ido delimitando el ámbito de la llamada violencia de género respecto de otras violencias: familiares, domés-
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ticas o, incluso, contra la mujer, pero que no sean ejercidas por razones de género.
La Ley integral de 2004 sienta las bases para una nueva orientación del Derecho penal de género 16 al delimitar su objeto en los términos del artículo 1.1 («La presente Ley tiene por...
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