Protección penal de la competencia y del mercado de valores

Autor:Adán Nieto
Páginas:367-414
RESUMEN

En este tema se estudia el papel que desempeña el Derecho penal con el fin de proteger las reglas básicas que determinan el correcto funcionamiento de los mercados y la fijación de los precios. En épocas pasadas el legislador intervenía en esta materia fijando precios, pero hoy prefiere intervenir regulando el mercado y supervisando su correcto funcionamiento a través de autoridades... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I El Derecho penal y la protección del mercado

En este tema vamos a ocuparnos de los delitos que afectan a las reglas de funcionamiento básicas del "mercado". Aunque existen múltiples mercados (energético, de materias primas, audiovisual, de transportes, etc.) con reglas de funcionamiento específicas, los tipos penales que vamos a estudiar reflejan la estructura básica a que atiende el Derecho público tanto nacional como europeo.

De un lado, nos encontramos la regulación del mercado de valores, contenida en la Ley del Mercado de Valores y el Reglamento 596/2004 sobre abuso de mercado, cuyo funcionamiento se encuentra supervisado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la AEMV (Autoridad Europea del Mercado de Valores). En el mercado de valores las reglas de comportamiento

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básicas se centran en la protección de la información. Se trata de garantizar tres reglas básicas: que ningún participante opere con una información que otros no tienen, que la información no sea manipulada y que los sujetos que emiten títulos valores sean transparentes y revelen con prontitud al mercado cuantos hechos sean relevantes para determinar el precio de sus acciones.

Los tipos penales que tutelan estas tres reglas básicas son el abuso de información privilegiada (art. 285), la manipulación de mercados (art. 248.2 y 3), la falsedad en el folleto informativo y la comunicación de hechos relevantes (art. 282 bis). Estos delitos constituyen el vértice de la pirámide de las infracciones administrativas contenidas en la Ley del Mercado de Valores. Como después veremos, la Directiva 2014/57/UE sobre sanciones penales aplicables al abuso de mercado, que debía haber sido transpuesta antes del 3 de julio del 2016, exige una mayor presencia del Derecho penal en detrimento de las sanciones administrativas. Observaremos por tanto, una vez transpuesta la Directiva, cómo la cima de la pirámide se ensanchará, reduciéndose su base.

De otro lado, encontramos la regulación del resto de los "mercados", que se encamina a preservar la libre competencia, uno de los pilares de la Constitución económica consagrada en el art. 38 CE y los arts. 101 y 102 TUE. La protección de la libre competencia persigue la innovación y la mejora constante de los productos y servicios que se ofertan en el mercado. Mas ello, a diferencia de lo que pensaba el liberalismo clásico que dejaba todo al albur de la mano invisible del mercado, requiere la intervención del Estado con el fin de garantizar dos objetivos. El primero mantener el mercado abierto, con el fin de que en cualquier momento puedan entrar nuevos competidores. Por esta razón, la libre competencia es esencial para la libertad de empresa (art. 38 CE). El segundo objetivo es impedir comportamientos de los propios competidores que la restrinjan y la falseen. Estas restricciones se evitan y prohiben a través de dos cuerpos normativos conexos, colindantes: el Derecho de la competencia y el Derecho de la competencia desleal.

La Ley de Competencia Desleal establece unas reglas básicas de juego limpio entre los diversos competidores. Se trata de impedir que un exceso de competencia lleve a utilizar malas artes, contrarias a la buena fe (art. 4 LCD). En el ámbito penal los delitos de corrupción en los negocios y corrupción entre particulares que se estudian en el Tema 10 tienen como bien jurídico protegido la competencia leal. Pagar o pedir sobornos como condición para realizar un contrato u obtener cualquier tipo de ventaja competitiva constituye un acto de competencia desleal. Los comportamientos más clásicos en el marco de la competencia desleal han sido el espionaje industrial, el apro-

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vechamiento indebido de la marca y, en definitiva, el prestigio de otro competidor, la revelación de secretos industriales o la utilización de publicidad engañosa. Estos actos de competencia desleal se sancionan mediante los delitos contra la propiedad industrial o el delito publicitario. Estos delitos, no obstante, sitúan en el primer plano de su protección los intereses patrimoniales de los propietarios de los derechos de propiedad industrial o los intereses de los competidores (vid. Tema 7). Como puede apreciarse, la competencia leal hasta la aparición de los delitos de corrupción en los negocios no ha encontrado una tutela independiente de la protección de determinados elementos patrimoniales en el Código Penal. Tras la reforma del 2012, el art. 311.2o ubicado entre los delitos contra los trabajadores, como se estudiará en el Tema correspondiente, tutela también la competencia leal.

El Derecho de la competencia, contenido en la Ley de Defensa de la competencia, tutela la libre competencia desde un ángulo diferente. Su cometido es impedir que los competidores dejen de competir llegando a acuerdos entre ellos y mantener el mercado abierto. Por ello, en primer lugar prohibe todo tipo de pacto, acuerdo, práctica concertada o incluso comportamientos conscientemente paralelos que tengan o puedan producir una alteración de la competencia. Piensen por ejemplo en un reparto de mercados entre los competidores, en la fijación de precios o en el intercambio de información para acompasar sus estrategias.

Los mercados necesitan para ser eficientes, en segundo lugar, que en cualquier momento puedan entrar nuevos competidores y que los que existen no se fusionen dejándonos ayunos de competencia (art. 101TFUE, art. 1 LDC). Por eso la legislación sobre la competencia establece un control sobre las concentraciones económicas con el fin de impedir posiciones dominantes en el mercado (arts. 7-10 LDC) y, cuando la posición dominante se ha obtenido de manera legítima, se prohibe abusar de la misma (art. 102 TFUE, art. 2 LDC).

Estas reglas -no pactos, no abusos, libertad de entrada- son básicas y comunes a todos los mercados; no obstante existen mercados más sensibles donde se necesita una mayor regulación pública para garantizar su eficiencia. Tras la Ley 3/2013 el cumplimiento de todas las regulaciones relativas al mercado corresponde a una única autoridad: la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con capacidad para investigar e imponer fuertes sanciones con el fin de asegurar su correcto funcionamiento.

La intervención del Derecho penal relativa a prácticas que restringen la competencia es muy fragmentaria. Se realiza a través de tres figuras que hasta ahora han tenido una importancia práctica muy limitada: el delito de altera-

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ción de precios o maquinación para alterar el precio de las cosas (art. 284), que constituye la figura central, el delito de alteración de precios en subastas públicas y concurso públicos (art. 262) y el delito de desabastecimiento de materias primas (art. 281).

Los tipos penales y las sanciones administrativas no guardan una relación piramidal o in crescendo, como ocurre con el mercado de valores. Más bien su diferencia responde a que tienen "genes diversos". Las sanciones administrativas son un reflejo de la legislación de la Unión Europea, del Reglamento 1/2003 relativo a la aplicación de las normas de la competencia, que a su vez tiene su origen en la Sherman Act norteamericana. Los tipos penales proceden de la época de la codificación y sus orígenes pueden buscarse en el Código Penal napoleónico de 1810 y en la legislación francesa post revolucionaria {Loi du Máximum general de 4 de mayo de 1793).

II La europeización del Derecho penal de los mercados

El Derecho penal y sancionador administrativo de los mercados está fuertemente europeizado. Desde sus orígenes la Unión Europea dispone de un derecho sancionador administrativo supranacional de la competencia, con fuertes sanciones administrativas impuestas por la Comisión y que pueden ser recurridas ante el TJUE (art. 23 Reglamento 1/2003). Las infracciones de abuso de posición dominante y acuerdos restrictivos de la competencia previstas en la Ley de Defensa de la Competencia española son miméticas a las europeas. Las autoridades nacionales son competentes además para aplicar el derecho de la competencia europeo. La intervención de la Comisión y las sanciones previstas en el Reglamento 1/2003 se reservan para los casos más graves cuyos efectos transcienden a un mercado nacional (arts. 3 ss. Reglamento 1/2003).

Existe además una fuerte cooperación entre las autoridades nacionales de la competencia, los partners en cada país de la Comisión Nacional de los Mercados con el fin de investigar y sancionar estos comportamientos (arts. 11 ss. Reglamento 1/2003). Las autoridades de la competencia se auxilian e intercambian informaciones entre sí, que pueden ser utilizadas en los procedimientos nacionales como medios de prueba. Entre las sanciones suprana-cionales y las nacionales, tanto penales como administrativas, rige el principio de ne bis in idem, que tiene una formulación muy peculiar derivada

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del principio de proporcionalidad (STJUE, 13-2-1969, asun. 14/68, Walt Wil-helm c. Bundeskartellamt). El Derecho de la Unión Europea debe ser aplicado preferentemente al nacional, que siempre puede establecer un marco más estricto y sanciones, por ejemplo de carácter penal, más severas. Las sanciones supranacionales deben aplicarse de manera preferente a las...

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