La protección pública de los menores tras la constitución de 1978

Autor:Ángeles de Palma del Teso
Páginas:37-76
RESUMEN

I. El modelo constitucional de protección a los menores. La responsabilidad de la familia y los poderes públicos: el sistema mixto del art. 39 De la constitución - II. Las competencias del estado y las comunidades autónomas en materia de protección de menores. Examen de los diversos títulos competenciales - 1. Legislación civil. La controvertida regulación de la tutela y la... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I El modelo constitucional de protección a los menores. La responsabilidad de la familia y los poderes públicos: el sistema mixto del art. 39 De la constitución

La cláusula social de Estado acogida por nuestra Constitución supone un mandato genérico a los poderes públicos para que actúen positivamente en favor de la sociedad, con el fin de mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos. Este mandato de actuación positiva se concreta, en determinados sectores materiales y con relación a ciertos grupos de población, en el reconocimiento de un conjunto de derechos sociales (arts. 39 a 52).

Así, por lo que se refiere a los menores, el art. 39 de la Constitución impone a los poderes públicos el deber de asegurarles una protección integral y la obligación de garantizarles la protección prevista en los acuerdos inter-nacionales que velan por sus derechos. Este mandato está íntimamente vinculado a lo proclamado en el art. 19 del propio texto constitucional, “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y la paz social”. Pues bien, en cumplimiento de este mandato constitucional nuestro legislador emprendió un proceso de renovación del Ordenamiento jurídico en materia de infancia37.

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En efecto, la aprobación de la Constitución determinó un nuevo marco jurídico-político de protección de la infancia. Este marco jurídico quedaría esencialmente delimitado por el reconocimiento del derecho fundamental a la igualdad (art. 14), el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos (art. 39.3), la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección de la familia y, en particular, la protección integral a los hijos (art.
39.1 y 2) y el reconocimiento a los niños de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos (arts. 39.4).

El art. 39 de la Constitución dispone lo que sigue38:

“1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos39.

El texto constitucional acoge un sistema de protección de menores calificado por la doctrina como sistema mixto, ya que se basa en la colaboración entre el ámbito de lo público y lo privado. Las responsabilidades se comparten entre la familia y los poderes públicos40. El citado art. 39 de la Constitución atribuye tanto a los padres como a los poderes públicos la responsabilidad de prestar asistencia y protección a los menores y, en definitiva, asegurarles el disfrute de sus derechos y el pleno desarrollo de su personalidad.

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Por un lado, los poderes públicos tienen la responsabilidad de elaborar y aplicar una política para la infancia que asegure la protección integral de los menores. A tal efecto, las Administraciones públicas deberán garantizar a los menores el disfrute de los derechos que nuestro Ordenamiento les reconoce y arbitrar la asistencia y protección necesaria, tanto en los aspectos personales como sociales, en el ámbito de la familia, la salud, la educación, la justicia, la cultura, el consumo o el ocio. Para ello deberán actuar a través del sistema sanitario, educativo o de servicios sociales de responsabilidad pública.

Por otra parte, nuestro Ordenamiento encomienda a los padres la obligación de prestar en el seno de la familia determinadas funciones asistenciales en interés de los menores. El citado art. 39 de la Constitución establece que los padres deben prestar asistencia de todo orden a sus hijos. Este mandato se concreta en los deberes y facultades que derivan de la patria potestad, en especial las obligaciones de carácter personal inherente a la guarda: “velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral” y “representarlos y administrar sus bienes”41.

Por tanto, como vemos, la responsabilidad de brindar asistencia y protección a los menores se comparte entre la familia y los poderes públicos42. Por esta razón se habla de sistema mixto, de corresponsabilidad de la familia y los poderes públicos en la asistencia y protección de los menores. Cada uno tiene tribuida un área de actuación.

La familia es la primera y directamente responsable de la guarda del menor, de su crianza y formación43. Tanto los padres como los hijos tienen re-

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conocido con el más alto rango el derecho a la vida familiar44. Así, los menores deberán crecer siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que “el mutuo goce entre padres e hijos de la compañía del otro constituye un elemento fundamental de la vida familiar y las medidas internas que ponen trabas a dicho goce suponen una injerencia en el derecho protegido por el art. 8 del Convenio. Tal injerencia constituye una violación de dicho artículo a menos que esté prevista por la ley, persiga uno o varios fines legítimos en virtud del apartado 2 del art. 8 y pueda ser considerada necesaria en una sociedad democrática”45En primer lugar, corresponde a los padres o tutores velar por los menores, cumplir las obligaciones legales inherentes a la guarda. Sin embargo, las Administraciones públicas no son ajenas a esta tarea privada. En consideración a la importancia de las funciones legales atribuidas a la familia respecto a los menores, la propia Constitución encomienda a los poderes públicos asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1)46.

Por tanto, las Administraciones públicas deben colaborar con la familia con el fin de favorecer y hacer posible en todo caso el cumplimiento de sus responsabilidades respecto a los menores47. La familia es uno de los factores

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esenciales de integración social. Ahora bien, lo cierto es que la familia sólo podrá ser una entorno de integración social cuando sus miembros no sean víctimas de la exclusión social. Por ello, las Administración públicas tienen la obligación de prevenir y neutralizar las situaciones de vulnerabilidad. La actividad administrativa de atención y protección a la infancia debe desarrollarse de modo preferente en el entorno socio-familiar. Es, pues, esencial que las Administraciones presten especial atención a las situaciones familiares especiales que puedan agravar la situación de vulnerabilidad de los menores.

Por otra parte, las Administraciones públicas, además de colaborar con la familia en el ejercicio de sus funciones de asistencia y protección de los menores, están obligadas a velar porque los padres u otros responsables del menor cumplan debidamente sus deberes legales de guarda. De manera que cuando las Administraciones constatan que el menor padece una situación de riesgo, dificultad social o posible desamparo deberán intervenir y brindar al menor y, en su caso, a la familia el apoyo, asistencia y protección necesaria48.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de febrero 1996 (AC 1996\375), el Tribunal invoca el preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño en el que se afirma que “la familia es grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de sus miembros, y en particular de los niños, y para lograr el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, el niño: A) Debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. B) Debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. C) Necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Más adelante, el Tribunal invoca el art. 19 de la Convención en el que se reconoce expresamente el derecho del menor a ser protegido por los po-

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deres públicos “contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”49.

Por tanto, las Administraciones públicas competentes deberán actuar de forma subsidiaria, a través de los servicios sociales de protección de menores, siempre que los padres o tutores incumplan o no cumplan adecuadamente sus obligaciones legales y los menores no tengan debidamente garantizado el disfrute de sus derechos50. La acción administrativa protectora se guía por el principio de subsidiariedad progresiva, esto es...

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