La protección pública de los menores desamparados. La tutela de la administración

Autor:Ángeles de Palma del Teso
Páginas:187-352
RESUMEN

I. La situación de desamparo - 1. El concepto legal de desamparo - A) El concepto de desamparo en el Código Civil - B) El concepto de desamparo en el Ordenamiento catalán - 2. Análisis de las circunstancias que caracterizan la situación de desamparo - A) La falta o inadecuado cumplimiento de los deberes legales de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores - B) La falta de los elementos básicos para el desarrollo integral de la personalidad del menor - C) Los malos tratos - 3. La interpretación restrictiva del concepto de desamparo. La delimitación de la situación de riesgo - A) La interpretación restrictiva del desamparo - B) La delimitación de las situaciones de desamparo y riesgo - 4. Elementos y características de la situación de desamparo - A) Los requisitos del desamparo. La cuestión del desamparo de los menores emancipados y los habilitados de edad - a) Los requisitos del desamparo - b) La cuestión del desamparo de los menores emancipados y los habilitados de edad - B) El carácter objetivo de la situación de desamparo. La cuestión del guardador de hecho - a) El carácter objetivo del desamparo - b) La guarda de hecho de los menores desamparados - C) La situación de desamparo potencial - D) El carácter no transitorio, aunque tampoco necesariamente indefinido, de la situación de desamparo. Elemento distintivo de la guarda institucional y ... (ver resumen completo)

 
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En el capítulo anterior se han examinado las situaciones de riesgo y dificultad social de los menores y las actuaciones de detección, prevención, valoración, diagnóstico, asistencia y protección que deben desarrollar las Administraciones publicas en cada uno de los referidos ámbitos. Ahora nos adentramos en el análisis de la situación de desamparo y de la actividad administrativa de protección de los menores desamparados. En especial, será objeto de estudio la técnica de la tutela administrativa de los menores desamparados.

La acción administrativa protectora desarrollada en este ámbito se caracteriza por ser la que de modo más intenso afecta o incide en el derecho a la vida familiar. La patria potestad o la tutela civil quedan legalmente en suspenso en el momento que la Administración competente asume la tutela de un menor desamparado. Así, como veremos, el instrumento legal de la tutela administrativa y las medidas de protección previstas en el marco de la misma sitúan la acción administrativa desarrollada en este ámbito en la frontera entre el Derecho administrativo y el Derecho privado. De ahí han derivado algunos de los problemas que se plantean en la práctica a la hora de deter-minar el régimen jurídico de la actividad administrativa y el alcance de su control judicial.

Pues bien, a continuación se comenzará por examinar el concepto legal de desamparo y las circunstancias que caracterizan esta situación. El siguiente paso será analizar las vías a través de las cuales la Administración podrá detectar y conocer la existencia de menores desamparados. Para pasar a continuación a estudiar el procedimiento administrativo a través del cual la Administración competente deberá verificar y, en su caso, declarar la situación de desamparo.

I La situación de desamparo

La Ley ha vinculado a la resolución administrativa mediante la que se declara la situación de desamparo de un menor, la atribución automática a la

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Administración de la tutela y, de forma simultánea, la suspensión de la patria potestad o la tutela civil. Una vez detectada o conocida una posible situación de desamparo, la Administración competente deberá iniciar el oportuno procedimiento administrativo con el fin de verificar la situación del menor y, en su caso, proceder a la declaración de desamparo. La resolución administrativa de desamparo comporta la asunción automática de la tutela por la Administración y la suspensión de la patria potestad o la tutela civil. A partir de este momento, la Administración está legitimada para adoptar medidas de protección del menor que comportan la separación de su familia y, por tanto, afectan al derecho a la vida familiar. En este proceso, como vemos, la declaración de desamparo es el hito fundamental. Por ello, comenzaremos por analizar el concepto de desamparo, con el fin de conocer las circunstancias que podrán llevar a la Administración competente a declarar la situación de desamparo de un menor.

1. El concepto legal de desamparo

El propio legislador brinda el concepto de desamparo y contempla las condiciones que deben concurrir para que las Administraciones procedan a declarar desamparado a un menor. En efecto, como veremos a continuación, cuando el Código Civil incorpora al Ordenamiento estatal la figura de la tutela administrativa de los menores desamparados, precisa normativamente algunas de las circunstancias que deberán tener en cuenta las Administraciones para considerar al menor en situación de desamparo. De forma similar, el legislador catalán también encomienda a la Administración competente asumir la tutela de los menores desamparados y establece expresamente una serie de factores en cuya presencia deberá procederse a la declaración de desamparo.

Por otra parte, en el marco de las previsiones del Código Civil, las diver-sas leyes autonómicas sobre protección de menores, han detallado de forma pormenorizada una serie de circunstancias que podrían comportar la declaración de desamparo. Este conjunto de normas vendría a delimitar o acotar el ámbito dentro del cual las Administraciones deberán proceder a declarar el desamparo. De este modo se ha reducido el margen de apreciación que tienen las Administraciones para dictar la resolución de desamparo. Debe tenerse en cuenta que la Ley anuda a esta declaración la atribución automática de la tutela a la Administración y la suspensión de la patria potestad o la tutela civil.

  1. El concepto de desamparo en el Código Civil

    La Ley 21/1987, de modificación del Código civil, incorpora a nuestro Ordenamiento la figura de la tutela administrativa y brinda, por primera vez,

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    un concepto legal de desamparo. En efecto, el art. 172 del Código civil dispone que “se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”403.

    A partir de esta definición legal, el desamparo se ha conceptuado como la situación de hecho de desprotección en la que se encuentra el menor, como consecuencia de que faltan sus padres o tutores o que estos no cumplen adecuadamente o incumplen las obligaciones de protección establecidas para la guarda de los menores. Así, las circunstancias que caracterizarían el desamparo, tal como han declarado los Tribunales, serían: por un lado, la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; por otro, el incumplimiento o indebido cumplimiento de las funciones de protección establecidas legalmente para la guarda de los menores. La situación de desprotección tendría precisamente su origen en la falta o inadecuado desempeño de las obligaciones legales de protección que corresponden a padres o tutores404.

    Sin embargo, el concepto de desamparo que brinda el Código Civil ha sido criticado por su falta de precisión405. Debe tenerse en cuenta que corresponde a las Administraciones públicas verificar y, en su caso, declarar a un me-

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    nor desamparado. De...

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