La protección del inversor en la Ley 5/2015 reguladora del crowfunding

Autor:Francisco Pañeda Usunáriz
Páginas:1-12
Cargo:Magistrado Audiencia Provincial de Valladolid. Magistrado especialista en derecho mercantil
 
ÍNDICE
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1. - Introducción

Como es sabido, la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (en adelante LFFE) reguló por primera vez en nuestro Derecho las denominadas plataformas de financiación participativas (en adelante, “PFP”), movimiento comúnmente llamado crowdfunding. El legislador optó por una regulación detallada o excesivamente reglada de esta figura con la finalidad de dotar de seguridad jurídica al sistema y ofrecer la mayor protección posible al inversor, en vez de una legislación de mínimos o principios generales que permitiera el crecimiento o expansión de estas plataformas, sin perjuicio de un posterior desarrollo reglamentario, lo que ha merecido fuertes críticas por la doctrina.

Desde el punto de vista de opción legislativa, se ha prescindido de la regulación de las plataformas de mecenazgo participativo o micro-mecenazgo, esto es, aquellas en las que la financiación obtenida por los promotores se instrumentaliza a través de donaciones o préstamos sin interés (art. 46.2 LFFE por lo que han quedado al margen de la regulación tanto las denominadas donation based crowdfunding (crowdfunding de donación), como las conocidas bajo el término reward based crowdfunding (crowdfunding de recompensa o compraventa), limitándose a incluir dentro de la norma únicamente aquellas plataformas en las que el inversor espera obtener una remuneración dineraria por su participación, las cuales podrán instrumentalizarse a través de la emisión de valores u obligaciones por los promotores (equity o debt based crowdfunding), o por medio de la recepción de préstamos (lending based crowdfunding o crowdlending).

En términos generales nos encontramos ante unas modalidades de crowdfunding (las de remuneración o retorno económico) en las que se pretende la financiación de ciertos proyectos empresariales por los promotores (solicitantes de financiación), por parte de los inversores (financiadores), y lo hacen a través de una página web o plataforma (directamente gestionada por la empresa denominada Plataforma de Financiación Participativa –PFP-, art. 46.1) que es la que precisamente la que “pone en contacto” o intermedia de manera profesional entre unos y otros.

Nos interesa en el presente trabajo prestar una especial atención a la concreta protección que la LFFE ofrece a los inversores. Para ello vamos a realizar un tratamiento diferenciado en función de la naturaleza de las medidas y previsiones legales adoptadas por la norma, distinguiendo entre aquellas de carácter mercantil, de aquellas otras de contenido puramente civil o de tutela del inversor como consumidor, o de las de corte puramente administrativo. Finalmente abordaremos la eventual responsabilidad de la PFP frente a los inversores en supuestos de incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

2. Las Plataformas de Financiación Participativa: normativa de naturaleza societaria

Estas “empresas autorizadas” (art. 46.1) tendrán obligatoriamente que constituirse bajo la forma de sociedades de capital, introduciendo la Ley determinadas particularidades en su morfología que constituyen verdaderas salvaguardas para los derechos e intereses de los inversores. Exponemos a continuación las más relevantes:

2.1. Denominación social y reserva de actividad

En primer lugar, este tipo de sociedades se encuentran sujetas al principio de tipificación y reserva de actividad (art. 48 LFFE), lo que en la práctica supone que únicamente aquellas sociedades que hubieran obtenido la debida autorización de la CNMV para realizar actividades de préstamo de interés o equity, y que se hallen inscritas en el Registro dependiente del citado organismo de control, podrán utilizar la denominación “Plataforma de Financiación Participativa”, su abreviatura “PFP”, o cualquier otra que pudieran inducir a confusión con ésta (48.3), en inscribirse en el Registro Mercantil.

Lo anterior supone el sometimiento de estas entidades al sistema de doble filtro, administrativo y mercantil, ya que las PFP han de inscribirse en un registro jurídico (el Registro mercantil) y en un registro administrativo (el que gestiona la CNMV), al igual que sucede, por ejemplo, con otras entidades financieras como las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión o los establecimientos financieros de crédito.

Nos encontramos, por tanto, ante una actividad exclusiva y excluyente en la medida en que únicamente aquellas personas físicas o jurídicas debidamente autorizadas y registradas como PFP podrán ejercer dicha actividad y utilizar la denominación específica para ello. En este sentido, el propio art. 48 de la Ley, en su apartado 4, expresamente prevé la posibilidad de que de que el Registro Mercantil pueda denegar la inscripción de aquellas sociedades cuya actividad, objeto social o denominación vulnere la citada reserva.

Este reserva de actividad y denominación constituye una primera medida encaminada a dotar de claridad y seguridad jurídica el fenómeno de la financiación colaborativa, pues mediante la introducción de una barrera de acceso a esta actividad, se evitan los efectos perniciosos provocados por el ejercicio generalizado, confuso y sin ningún tipo de cautelas, de una actividad tan sensible como es la inversión colectiva en sociedades de capital, lo que junto a la descripción tasada de la actividad principal y auxiliar (art. 51) y la concreción de las prohibiciones (art. 52) impide un ejercicio abusivo o fraudulento de estas sociedades.

Parece oportuno apuntar hasta la entrada en vigor de la LFFE existía una práctica generalizada en el mercado de plataformas de crowdfunding consistente en que, para eludir la aplicación del Derecho del mercado de valores en materia de ofertas públicas de suscripción o venta de valores (arts. 34 y ss. del TRLMV en materia de registro y publicación de un folleto informativo de la emisión), proliferó de forma ciertamente llamativa la oferta de préstamos, en vez de valores mobiliarios, como proyectos incluidos en la PFP, que no se encontraban sometidos a la supervisión por la CNMV. Tampoco eran objeto de control por parte del Banco de España al implicar el crowdlending una actividad de préstamo entre particulares (fueran o no empresarios), la cual era libre y no estaba sometida a ninguna autorización administrativa siempre y cuando el prestamista no tuviera la condición de entidad de crédito, empresa de servicios de inversión, o establecimiento financiero de crédito.

La voluntad del legislador es clara: por un lado introducir un control administrativo preventivo en el proceso de constitución de estas plataformas de financiación participativa, asegurándose de este modo el cumplimiento de determinados requisitos esenciales y, al mismo tiempo, asegurar que no cualquier sociedad pueda ejercer esta actividad de mediación contribuyendo decisivamente a la seguridad jurídica del sistema.

2.2. Requisitos financieros específicos de las plataformas

En orden a poder responder a las eventuales responsabilidades de las que puedan ser merecedoras estas plataformas por el negligente y dañoso comportamiento en el ejercicio de su actividad, el legislador ha previsto unas condiciones financieras más exigentes.

Así, en cuanto a su capital social, el apartado 1 del art. 56 expresamente contempla que el mismo deberá alcanzar, al menos, los 60.000 € y estar íntegramente desembolsado en efectivo, lo que supone una excepción a la regla de las sociedades anónimas (art. 89 LSC). La norma no discrimina entre los tipos de sociedades de capital que se constituyen en plataformas (o, más preciso, que gestionan la plataforma como prestadora de un servicio de la sociedad de la información según la Ley 34/2002), por lo que la exigencia de esta cifra de capital social mínimo –salvo mejor interpretación- también será exigible a las sociedades de responsabilidad limitada.

El precepto dispone de forma alternativa que tal exigencia de capital mínimo pueda ser sustituida por un seguro de responsabilidad civil profesional, un aval u otra garantía equivalente que permita hacer frente a la responsabilidad por negligencia en el ejercicio de su actividad profesional, con una cobertura mínima de 300.000 euros por reclamación de daños, y un total de 400.000 euros anuales para todas las reclamaciones, con lo que las exigencias de capitalización o dotación de recursos financieros se ven de alguna manera flexibilizadas.

No obstante, también se contempla la combinación de ambas modalidades (capital y seguro de responsabilidad) siempre y cuando se respeten los citados estándares de cobertura frente a eventuales responsabilidades frente a terceros, respetando, se sobreentiende, el capital mínimo exigido legalmente para la constitución de cada modalidad de sociedad de capital.

De forma paralela,...

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