Comentario: Protección frente al accidente de trabajo del extranjero sin autorización de residencia y trabajo. (A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2010).

AutorCarlos L. Alfonso Mellado
CargoUniversidad De Valencia
Páginas189-207

El presente estudio se ha realizado en el marco del proyecto de I+D+I "Inmigración, integración y políticas públicas: garantías de los derechos y su evaluación (DER2009-10869)", acogido al Programa Nacional de Proyectos de Investigación Fundamental del VI Plan Nacional de Investigación de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011, según convocatoria conjunta de la Secretaría de Estado de Universidades y de la Secretaría de Estado de Investigación.

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1. Introducción: protección social del extranjero sin autorización para residir y trabajar en España

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, reunida en Sala General, dictó el 21 de enero de 2010 una sentencia que resolvía el recurso 106/2009 y en la que nuevamente se plantea el problema de la protección social, concretamente de las prestaciones de Seguridad Social que puedan corresponder a los extranjeros que trabajan en nuestro Estado pero que lo hacen sin las correspondientes autorizaciones de residencia y trabajo.

Es un problema complejo sobre el que ya me he ocupado anteriormente, remitiendo al respecto al comentario que publiqué en el número 43 de esta misma revista en relación con otra sentencia precedente, concretamente la de 18 de marzo de 2008, relativa en aquel caso a la prestación por desempleo.

En buena medida los comentarios generales que allí hice siguen vigentes y podrían aplicarse al actual supuesto, si bien éste, como se verá, merece alguna consideración adicional.

La complejidad del problema parece evidente y la propia Sala la reconoce al acudir a deliberar y resolver la cuestión en Sala General. Es más, la presencia de dos votos particulares, en sentido además absolutamente contrario, evidencia la división de la Sala ante las diversas soluciones posibles al problema planteado.

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En definitiva sobre la cuestión plantea el complejo estatuto de derechos y obligaciones del trabajador extranjero que, sin estar autorizado para ello, reside y trabaja, estatuto que además ha sido objeto de modificaciones legales sucesivas, la última de ellas en la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificaciones que, por otro lado, han reflejado diversas posiciones legislativas en cuanto al reconocimiento de los derechos laborales y de seguridad social a estas personas.

Para resolver el problema creo que hay que establecer unas premisas previas que, al menos para mí, son esenciales y que en cierta medida ya se encuentran en otras aproximaciones que he realizado a la cuestión como la que ya cité.

La primera es la necesidad, como no podía ser de otra manera, de atender a la legislación vigente, si bien los cambios en la misma demuestran que su interpretación no siempre es fácil y clara; incluso, como el Tribunal Supremo ha hecho en otras ocasiones, los cambios legislativos, aunque no sean aplicables a un litigio concreto por haberse producido éste con anterioridad a ellos, pueden servir de pauta inter-pretativa para resolverlo.

Ahora bien esa primera consideración no puede hacer olvidar otras, pues la inter-pretación jurídica no puede permanecer ajena a las consecuencias sociales que produce y a la realidad social sobre la que opera.

Al menos en mi opinión, esos referentes sociales son imprescindibles y deben estar presentes en cualquier solución; lógicamente no pueden conducir a soluciones extravagantes o que entren en abierta contradicción con el tenor literal de la norma aplicable, pero sí pueden servir para elegir, de entre las diversas posibilidades interpretativas, aquella que mejor se ajuste a los fines perseguidos por el legislador y a la configuración constitucional que del estatuto de los derechos y deberes de cualquier persona debe hacerse en el marco de un Estado Social de Derecho que, si realmente es tal, debe orientarse hacia la igualdad de todos y hacia la máxima protección de la persona humana por encima de cualquiera otra consideración.

En este sentido, los problemas que plantea la inmigración y en concreto la permanencia en nuestro territorio de personas, personas como nosotros, que no han sido autorizadas a residir aquí, pero que de hecho lo hacen y que, lógicamente, han de procurarse medios de subsistencia para lo que lo más razonable es trabajar, son numerosos y complejos.

Por un lado, es evidente que debe fomentarse la legalidad, el cumplimiento de las normas y, por tanto, la estancia y trabajo autorizados. A la hora de determinar los estatutos de derechos y obligaciones, no puede llegarse, posiblemente, a una total equiparación de derechos y deberes entre los extranjeros que residen y trabajan debidamente autorizados y aquellos otros que carecen de esa autorización.

Ciertamente ambas situaciones no son iguales, no pueden tratarse del mismo modo y de hecho las normas legales y la interpretación jurisprudencial, como se tendrá ocasión de ver, no lo hacen.

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Ahora bien, el problema es determinar el punto exacto en el que debe trazarse la línea divisoria entre los derechos y obligaciones de unos y otros.

En este sentido, en lo que aquí interesa, debe tenerse mucho cuidado a la hora de diferenciar entre derechos y deberes relacionados con el trabajo porque, negar los derechos laborales a los extranjeros que trabajan sin autorización para ello, puede conducir a una debilidad extrema de estos trabajadores y fomentar su explotación laboral además de su marginación social.

Piénsese en la situación de debilidad de estos trabajadores que, en la medida que residen sin autorización, tienen que aceptar cualquier trabajo, en las condiciones que sea, generalmente además los de peor condición pues los otros habrán sido aceptados por los españoles o los extranjeros autorizados. A ello se une su temor a reclamar, pues cualquier acto que pusiese en evidencia su situación podría conducir, incluso, a su expulsión. Ese temor les lleva, además, a su marginación social procurando hacerse lo más invisibles que sea posible ante las autoridades.

Es bueno, pues, que las soluciones laborales no fomenten bolsas de extranjeros sin derechos, auténticos guetos de pobreza y explotación que fomentan la economía irregular y benefician sobre todo a especuladores sin escrúpulos que se aprovechan de estos trabajadores.

Una norma legal o la interpretación de la misma que privase a estos trabajadores en términos excesivos de sus derechos laborales, solamente serviría para beneficiar a quienes se aprovechan de su debilidad.

La interpretación jurídica no puede obviar esta realidad, como tampoco puede caer en la solución fácil de culpabilizar a estos trabajadores de su situación de irregularidad, de su presencia no autorizada en nuestro territorio.

Hacerlo sería olvidar que estas personas vienen huyendo de la miseria, el hambre, la enfermedad, la guerra, arriesgando incluso sus vidas para hacerlo y buscando una solución que no es nada fácil para ellos.

Es más, la situación de la que huyen está ocasionada en muchas veces por injusticias ante las que cerramos los ojos: las herencias de una política colonial que desestructuró sus sociedades; el mantenimiento de regímenes dictatoriales simplemente porque facilitan el acceso de las multinacionales a materias primas baratas; la rapiña de estas empresas transnacionales que arrasan los ecosistemas; un sistema de comercio internacional injusto que les condena a la miseria al infravalorar los productos y materias primas de esos otros países, etc.

Ante esas situaciones, las personas con más cultura o con más iniciativa huyen, pero no porque quieran, sino porque la realidad social les obliga prácticamente a ello; convertirlos poco menos que en delincuentes o, cuando menos, en culpables de esa huída, es una de las mayores injusticias que "nuestro mundo" está cometiendo. Al margen de que es una obligación para cualquier persona con un mínimo sentido de la justicia propiciar un cambio social y político que contribuya a crear un mundo

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más justo, en el más modesto terreno de la interpretación jurídica habría que huir de aquellas soluciones que hagan responsables a estas personas de las maniobras que tengan que realizar, siempre claro es dentro del respeto a los derechos de los demás y de la convivencia pacífica, para permanecer en nuestro territorio y sobrevivir en él.

Los culpables son otros, los que provocan las situaciones de las que tienen que huir y los que se aprovechan de la situación de debilidad en la que esa huída les coloca.

En resumen pues, sin pretender que se produzca una total equiparación de derechos entre quienes residen y trabajan con autorización y quienes lo hacen sin esa autorización, la solución del problema que plantea la determinación del estatuto de derechos y obligaciones laborales y de seguridad social de estos últimos, debería tener en cuenta:

  1. La necesidad de que exista, ciertamente, una diferencia entre situaciones que no son iguales (autorización y falta de la misma).

  2. Un reconocimiento de derechos laborales y de seguridad social para quien trabaja sin autorización coherente con su condición de persona, con su situación de debilidad y con el consiguiente riesgo de explotación laboral intensa que puede sufrir.

  3. La imposibilidad de culpabilizar a estas personas que residen y trabajan sin autorización de esa situación, de las actuaciones, pacíficas y respetuosas con los derechos de terceros, que hagan para ocultar su real situación, pues todo ello está provocado no por su voluntad maliciosa, sino por la situación social en la que se encuentran, la realidad social de la que huyen y su extrema situación de debilidad social y jurídica.

En cierta medida algunas de estas consideraciones han estado presentes en las reformas de la Ley Orgánica de Extranjería...

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