La protección de la discrecionalidad empresarial como excepción de la responsabilidad de los administradores sociales en el derecho español. (Business Judgment Rule)

El presente artículo versa sobre la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial, también conocida como la Business Judgment Rule . Me acercaré a los argumentos que la fundamentan para luego adentrarme en el origen de la norma y las distintas concepciones o modelos existentes, y finalmente analizaré la norma de la protección de la discrecionalidad empresarial en el derecho español....

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I - Definición y fundamento de la business judgment rule

La Business Judgment Rule es una norma que pretende proteger a los administradores sociales de las responsabilidades que podrían derivarse contra ellos por el mal resultado obtenido con una decisión que hayan tomado en el ejercicio de su función de gestión y representación de la empresa, función que está sometida a los deberes de diligencia y lealtad. La obligación de los administradores sociales para con la sociedad debe ser de medios, es decir, debe actuar de conformidad con la ley, los estatutos, y los deberes inherentes a su cargo, buscando el interés social, y si actúa así lo hará de forma correcta aunque finalmente de la decisión adoptada se devenguen resultados desfavorables para la sociedad. La incorporación de la business judgmente rule evita que los administradores adopten posturas conservadoras en la toma de decisiones empresariales, con miedo al riesgo, porque además esta regla establece las pautas y criterios a tener en cuenta para no incurrir en responsabilidad.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que cuando se revisa o se somete a enjuiciamiento la toma de una decisión se presupone que con la misma se ha producido un resultado negativo o dañoso para la sociedad, y esta función revisora de los tribunales se ve claramente influenciada porque precisamente se conoce el resultado negativo de la decisión. Con la business judgment rule, se pretende precisamente evitar que se entre a juzgar la decisión o la propia medida adoptada por los administradores, cuyo resultado ya se conoce, centrando dicha revisión en el procedimiento previo a la toma de decisión, teniendo en cuenta las circunstancias que rodeaban a la empresa en el momento en que se adoptó, lo que se conoce como evitar el sesgo retrospectivo..

II Modelos de la business judgment rule
II 1.- La Business Judgment Rule en los tribunales de Delaware

La protección de la discrecionalidad empresarial (o Business Judgment Rule, según la terminología anglosajona) es una norma de proveniencia jurisprudencial cuyo origen se encuentra en EEUU, quedando consolidada en los Tribunales de Delaware, en concreto en el caso Aronson v. Lewis del año 1984, aunque se han encontrado algunos matices de esta regla en decisiones previas de algún otro Tribunal, y así la primera referencia se encuentra en una decisión adoptada por el Tribunal Supremo de Pensilvania en el caso Persi v. Millaudon en 1829 que concluía “ante la concurrencia de dificultades que ofrecen una única solución posible, la adopción de una decisión de la que sobrevengan pérdidas no podrá determinar la responsabilidad del administrador si dicho error fue tal que cualquier hombre prudente hubiera incurrido en él. La doctrina contraria implicaría exigir a los administradores el perfecto conocimiento de todos los hechos y consecuencias. (…) El examen de responsabilidad, por tanto, se debe fundamentar no en la sabiduría de los administradores, sino en la tenencia de un conocimiento ordinario y la demostración de que el error del administrador fue tan grave que un hombre con sentido común y atención ordinaria no habría caído en él”. En esta decisión se encuentran rasgos propios de la regla de discrecionalidad empresarial tales como: el riesgo de la actividad empresarial, los posibles resultados negativos de una decisión empresarial, y al hablar de “hombre prudente, con sentido común y atención ordinaria” también parece que se está refiriendo al deber de diligencia del administrador social en el ejercicio de su función.

Como se ha indicado, esta doctrina se consolida en la decisión del Tribunal Superior de Delaware en el caso Aronson v. Lewis, en el año 1984, formulando la Business Judgment Rule como “una presunción de que en la toma de decisiones empresariales los administradores de una sociedad actuaron de manera informada, de buena fe, y bajo el sincero convencimiento de que la acción era en el mejor interés de la sociedad. Esa decisión será respetada por los tribunales a menos que se demuestre la infracción del deber de diligencia. La prueba recaerá sobre la parte demandante que deberá establecer los hechos que refuten la presunción”.

La decisión de este Tribunal se basaba en la presunción iruis tantum de que los administradores sociales tomaban las decisiones de manera informada, de buena fe, y convencidos de que es lo más conveniente para la sociedad, por lo tanto, parte de la presunción de la actuación diligente de los administradores en la toma de decisiones empresariales, recayendo sobre el demandante la carga de probar la negligencia de los administradores.

De esta manera se configura la business judgment rule, como un estándar de revisión que, partiendo de la presunción de la actuación diligente de los administradores, permite que las decisiones empresariales únicamente puedan ser revisadas por los tribunales en cuanto al cumplimiento de los presupuestos de la concurrencia del deber de diligencia (debidamente informados, con buena fe y creencia de que la decisión tomada es la más conveniente para el interés para la sociedad). Ahora bien, en esta concepción inicial y mayoritaria, se considera que cabe hacer un examen sobre la racionalidad de la decisión, y por lo tanto permite a los tribunales revisar la decisión adoptada y entrar en el fondo de la misma, en algunas ocasiones, pues puede ocurrir que habiendo cumplido los presupuestos expuestos la decisión resulte ser irracional atendidas las circunstancias alrededor de la sociedad y que rodean a la decisión adoptada, sin perjuicio de que en todo caso se trataría de una revisión un tanto limitada dada la dificultad de apreciación de este hecho por los tribunales. Esta concepción, a pesar de ser la mayoritaria, pues fue la que elaboró el Tribunal Superior de Delaware y la Asociación Americana de Abogados que elaboró los MBCA (las leyes de la Corporación de Empresas Modelo), tiene algunas críticas, especialmente por parte de aquellos que consideran que la decisión no puede ser objeto de revisión, o que sólo en caso de incumplimiento de alguno de los presupuestos de la business judgment rule se pierde la presunción de diligencia y puede revisarse por los tribunales la decisión adoptada con mayor profundidad.

La norma supone, siguiendo la concepción o interpretación mayoritaria, una forma de inmunidad de los administradores, pues si éstos han cumplido los presupuestos de la norma y la decisión contiene algo de racionalidad, dentro de las circunstancias que la rodearon, no incurrirán en responsabilidad alguna por el resultado lesivo de la misma.

En todo caso, la carga de la prueba de la infracción de los presupuestos de la norma o de la irracionalidad de la decisión a pesar de la concurrencia de los presupuestos, recae sobre los demandantes, y al tratarse de personas ajenas al órgano de administración resultará muy difícil.

Existe otra concepción, como ya he apuntado minoritaria, que si bien comparte con la postura mayoritaria del estándar de revisión los presupuestos de la norma, considera que únicamente se puede revisar las decisiones empresariales de los administradores cuando no cuenten con la presunción de diligencia, es decir, cuando hayan incumplido alguno de los presupuestos de la business judgment rule. Es la que se conoce como doctrina de abstención. Coincide con la concepción anterior en que en caso de incumplimiento de los presupuestos de la norma, al no contar con la presunción de diligencia, los jueces pueden revisar la decisión adoptada por los administradores de forma exhaustiva, profunda y crítica; pero difiere de ella en que, si concurre la presunción de que los administradores han actuado de forma diligente, (de buena fe, debidamente informados, y en la creencia de que la decisión era favorable para el interés social), los jueces no pueden entrar a valorar si la decisión es racional, no pueden entrar a revisar el contenido de la misma, mientras los actores no acrediten la falta de uno de los presupuestos.

Igualmente recae sobre los demandantes la carga de la prueba del incumplimiento de los presupuestos de la norma, pues parte de la presunción de diligencia de los administradores sociales, y en tanto no se pruebe la no concurrencia de alguno de ellos las decisiones de los administradores no pueden ser enjuiciadas, generando un espacio de impunidad en tanto en cuanto no se acredite que no concurre la aplicación de la norma por incumplimiento de alguno de los presupuestos que contempla.

En ambas interpretaciones de la Business Judgment Rule, se considera que son los actores los únicos que pueden desvirtuar la presunción de diligencia de los administradores sociales, con las dificultades que ello conlleva pues los demandantes son ajenos a la toma de decisión y al procedimiento que ha conducido a los administradores a la toma de esa decisión, estando precisamente en manos de los demandados toda la información y documentación relacionada con la toma de la decisión cuestionada. Esta última concepción es mucho más radical, pues hace prácticamente imposible el enjuiciamiento de las decisiones empresariales, dada la imposibilidad de entrar a valorar el...

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